臺灣臺中地方法院105年度勞訴字第111號

臺灣臺中地方法院民事判決　105年度勞訴字第111號

原告

石昭哲

訴訟代理人

江來盛律師

被告

富邦產物保險股份有限公司

法定代理人

陳燦煌

訴訟代理人

賴盛星律師

　　　　　　潘素芳

上列當事人間請求給付退休金事件，本院於民國106年9月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

(一)原告自民國78年11月6日起受僱於被告，原為固定薪人員，於90年4月1日轉任比例薪人員，嗣原告於104年2月28日退休，原告受僱於被告期間，皆從事保險業務招攬，於退休時職位為資深專案襄理。惟被告給付原告之退休金數額並不正確，除原告薪資結構中之本薪、伙食津貼、績效津貼，計入平均工資之計算基礎外，佣金、績效獎金（亦稱季績效獎金）、其他獎金、年終獎金，亦應計入平均工資之計算基礎，是原告退休前6個月即103年9月30日起至104年2月28日止之月平均工資應為147,902元；又原告係依勞動基準法（下稱勞基法）第53條第1款規定申請退休，原告受僱於被告之期間共15年7月25日，計算勞工退休金之基數共31個月（計算式：15×2＋1＝31），被告應給付原告退休金為4,584,962元（計算式：147,902×31＝4,584,962）；再原告於退休申請時適用被告之優退方案，可加發5個月工資，故被告應該給付原告之退休金為5,324,472元。然被告僅以原告薪資結構中之本薪、伙食津貼、績效津貼，計算原告退休前6個月平均工資44,353元，核給原告退休金1,374,943元（計算式：44,353×31＝1,374,943），加上優惠退休金221,765元，總計僅支付原告退休金1,596,708元。爰依勞基法第55條第1項規定，請求被告給付原告退休金差額5,324,472元。

(二)又原告於75年6月9日加入勞工保險，至105年6月14日退保，期間超過30年，依勞工保險條例（下稱勞保條例）第59條第1項規定，計算發給老年給付之月數為45個月。依「勞工保險投保薪資分級表」所載，勞工保險之最高級月投保薪資為43,900元，原告每月薪資總額除本薪、伙食津貼外，尚包含佣金、績效獎金、績效津貼、其他獎金、年終獎金，合計每月薪資總額均超過43,900元，被告應以最高級月投保薪資為原告投保，原告於102年7月至105年6月間之平均月投保薪資應為43,900元，故原告依法得領取之老年給付為1,975,500元（計算式：43,900×45＝1,975,500）。然被告並未將佣金、績效獎金、績效津貼、其他獎金、年終獎金列入每月薪資總額，為原告投保金額皆以多報少，致原告僅領取老年給付1,805,000元，則原告因被告短報勞保保險費金額所生之損失為170,500元（計算式：1,975,500－1,805,000＝170,500）。此外，有勞工保險局（下稱勞保局）105年10月24日保納行一字第10560340570號函文（下稱勞保局105年10月24日函文）、105年12月12日保普老字第10560197270號函文（下稱勞保局105年12月12日函文），可證明被告為原告投保金額有以多報少情形。爰依勞保條例第72條第2項規定（現已移列第3項），請求被告賠償前開損失。

(三)再被告雖依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條、第14條規定，按月提撥原告每月薪資6%勞工退休金，然因被告未將佣金、年終獎金、其他獎金計入原告每月工資內，致提撥勞工退休金短少368,124元，其後，經原告向勞保局申請，勞保局即以106年3月3日保退二字第10660032662號函文（下稱勞保局106年3月3日函文），責令被告如實補繳短少之退休金月提繳工資，經被告補繳後，依勞保局106年6月7日保退二字第10610089440號函（下稱勞保局106年6月7日函）送之已繳納勞工個人專戶明細資料所示，被告公司提撥累計603,750元（104年6月1日為322,740元），已繳差額281,010元，個人提繳收益累計66,151元，且依原告個人提撥累計322,740元及個人提繳收益累計66,151元換算比例，原告尚受有收益損失57,598元（計算式：66,151÷322,740＝0.0000000000，0.0000000000×281,010（已繳差額）＝57,598）。爰依勞退條例第31條第1項規定，請求被告賠償前開損失。

(四)兩造間為勞動契約：參照最高法院103年度台上字第2465號、89年度台上字第1301號裁判要旨，被告對原告確有從屬、指揮監督之僱傭關係，原告自受僱於被告以來，未曾與被告簽訂任何承攬契約，上下班需要簽到，請假需要上級核准，未請假即為曠職，曠職3天開除，且上班時間受指揮、監督、管理、考核及調動，不能自行支配時間，有受懲戒義務，足見兩造間有監督、從屬關係，應視為勞動契約。又依被告103年5月19日聯合宣導-比例薪人員相關事宜文件（下稱比例薪人員事宜文件）第4頁比例薪人員之制度與辦法說明，已載明工作契約為僱傭契約，且原告適用比例薪人員相關事宜之辦法，況原告出勤係依照被告規定，上午8時30分上班、下午15時30分下班，且有辦理勞工保險，足見被告之一切制度均依勞基法相關規定辦理，可知兩造間為僱傭法律關係。

(五)年終獎金、佣金、績效獎金、績效津貼、及其他獎金均為工資，應列入退休金、老年給付及勞工退休金之計算基礎：1.依被告之比例薪營業人員「業務支給」發放要點（下稱比例薪業務支給要點）第6條第1項規定可知，績效獎金及年終獎金並非是恩惠性給與，而是工作報酬，如是恩惠性給與，豈會事後又予以扣抵，足見與照顧勞工，改善勞工生活之獎勵性質不符。且比例薪業務支給要點第4條亦明定原告工作取得者為「薪資」，其中又規定固定薪及基本薪等，足見是經常性給付，並為原告勞務之對價。

2.勞基法施行細則第10條規定為行政命令，其規定內容不得違背母法即勞基法，換言之，只要依勞基法第2條規定判定是工資，就不能因為勞基法施行細則所列之「年終獎金」等名目而否定其是工資。又依比例薪人員事宜文件所載，原告所得收入包含年終獎金之項目，且如年終獎金係恩惠性給與，豈有事後又將年終獎金扣抵至歸零之情形，足見被告所謂年終獎金之性質應是工資，只是將工資以年終獎金之名義分配。再參照最高法院87年度台簡抗字第42號裁判要旨，原告所領取之年終獎金係屬經常性給與，應屬工資。

3.參照前行政院勞工委員會（下稱勞委會）87年8月20日台87勞動二字第035198號函，如係勞工工作達成預定目標而發放，具有因工作而獲得報酬之性質，依勞基法第2條第3款暨施行細則第10條規定，應屬工資，故績效獎金應為工資。

4.依勞保局106年3月3日函文說明三所載：依被告提供之95年1月份至101年10月份薪資資料核算，逕行調整、更正原告之月提繳工資至適當等級，並就上開期間應補繳之退休金，於被告106年2月份退休金內補收等語，可知原告主張被告應給付之退休金均屬實。

5.此外，臺灣高等法院99年度勞上字第61號及最高法院100年度台上字第873號民事判決個案之佣金、業績獎金，與本件案例之佣金、績效獎金性質相同，亦認佣金、業績獎金之性質為工資。

(六)綜上所述，被告應給付原告退休時之退休金差額、賠償勞工保險投保金額以多報少之損失及勞退條例6%不足差額之損害等語，並聲明：1.被告應給付原告5,863,096元（即5,324,472元+170,500元+368,124元=5,863,096元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

(一)被告已依法給付原告退休金，並無短付退休金之情事：1.原告自78年11月6日起受僱於被告，並於94年7月1日選擇適用勞退條例之退休金制度（下稱勞退新制），則按勞退條例第11條第1項、第14條第1項規定，於原告選擇適用勞退新制後，被告係依法按月提繳每月工資6%至原告之退休金專戶；至原告適用勞退新制前之工作年資，依勞基法第55條、第57條規定，其退休金給與之標準為31個基數，且原告因符合被告之優惠退休方案，故其退休金給與之標準係以36個基數計算。

2.參照最高法院79年度台上字第242號、88年度台上字第1638號判決意旨，原告於申請退休前6個月即103年9月至104年2月間領取之薪資明細，其基本薪資為39,280元、伙食津貼為1,800元，被告另依比例薪業務支給要點第4條規定，於比例薪員工薪資超過基本薪之20%時，該部分薪資以績效津貼發放，故原告於104年1月、2月另領取「績效津貼」各9,820元，總計原告於申請退休前6個月總工資所得為266,120元【計算式：（39,280+1,800）×6＋（9,820×2）＝266,120】，一個月平均工資為44,353元，被告依前開平均薪資及36個基數計算原告之退休金，並無違誤。

(二)被告發放之年終獎金、佣金、績效獎金及其他獎金，依法本即無須列入平均工資計算，原告將之計入平均工資，並請求被告補足差額，於法無據：

1.年終獎金及其他獎金：

(1)按勞基法施行細則第10條第2款規定，並參照最高法院93年度台上字第1767號判決，可知年終獎金不屬勞基法第2條第3款所定之經常性給與範圍。又依被告公司比例薪業務支給要點第6條第1項規定可知，被告就比例薪營業人員實收保費核算之業務支給未達核定之薪資標準時，依規定本無須支付該薪資，但為照顧比例薪營業人員之生計，仍先暫允給予一定之薪資，惟因比例薪營業人員就未達一定業績部分，並無向被告領取之權利，故被告自其年終獎金中扣抵之。如比例薪人員暫領之薪資大於其所得領取之年終獎金者，被告就年終獎金不足部分，並未向比例薪營業人員追償，原告逕以被告有抵扣年終獎金之規定，即認定該給付並非被告之恩惠性給付，顯屬無據。

(2)參照最高法院93年度台上字第44號判決，被告每年依商品策略、利潤分析等，訂定不同獎勵辦法以獎勵推動當年度重點業務，規則因年度及活動內容不同，於該活動實施期間，業務員之業績倘達獎勵標準，被告始發放獎勵金（即其他獎金），則觀諸該等辦法名稱，已明白揭示「獎勵」之目的，且其他獎金之性質有如競賽獎金或特殊功績獎金，係為激勵員工士氣、加強特殊績效，而不定時舉辦發給獎勵金予達到績效者，如未達到預定績效即不發給，足見獎勵金並非凡提供勞務均得受領，其性質應非勞工提供勞務本身所為之對價，且非經常性之給與，為雇主為鼓勵員工達成營運目標為目的提供之獎勵、恩惠性給與，自不應列入「工資」計算。

2.佣金及績效獎金：

(1)參照司法院大法官釋字第740號解釋理由書意旨，保險業務員與其所屬保險公司簽訂之保險招攬勞務契約，並非可逕認為係勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務契約之債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）為斷，故保險業務員之所得如係基於保險業務員與所屬保險公司間因承攬契約所生者，即不能逕認其所得均應列入勞基法第2條第3款之工資。再參照勞委會90年3月9日台勞資二字第0000000號、內政部74年7月19日台內勞字第326694號函、最高法院95年度台上字第1175號判決，可知保險業雖經公告適用勞基法，惟原告並非當然即有該法之適用，兩造間非必為僱傭關係，仍應視兩造間之勞務給付型態及契約關係而定；又參照臺灣高等法院94年度勞上字第45號判決，當事人間是否為勞動關係，應視兩造間之使用從屬及指揮監督關係而定，若保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，自難認屬勞動契約。

(2)佣金部分，依被告公司業務員管理要點第13條規定，並參照臺灣高等法院臺中分院94年度勞上字第6號、臺灣高等法院高雄分院97年度勞上字第6號判決，可知原告向被告領取之佣金，乃原告以業務員之身分，從事保險招攬行為，向保戶收取全額保費，且全額保險實際繳交被告公司並入帳後，始由被告支給業務員報酬（即佣金）。原告此項佣金收入，係按原告向保戶收取並實際繳入被告帳戶之金額為計算依據，足見原告之佣金收入，係以原告為被告完成上開工作後，始得向被告收取，性質屬原告依承攬契約所生之承攬報酬，若保險契約未成立或客戶未繳交保險費，自不予發放，並非原告凡從事保險招攬之行為，不論有無收取保費，即有權向被告收取，則報酬之給付與勞務之提供間顯缺乏對價性，自非屬勞基法第2條所定之工資，此參原證二試算表中，原告自103年9月至104年2月之佣金收入，最高者為103年9月之佣金211,098元，最低者為104年1月之佣金為50,810元，其間相差將近4倍。是原告之佣金收入，乃以保險業務員身分，就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間，得由原告自由決定，且原告報酬給付方式並無一定業績之要求，係由原告自行負擔業務之風險，故兩造間之從屬性程度顯然不高，即不能認原告上開佣金收入，係基於勞動契約之報酬，依法自無須列入工資，並將原告於退休前6個月之佣金收入計入平均工資之範圍。原告將其退休前6個月內領取之佣金計625,744元，納為平均工資計算，請求被告給付退休金之差額，於法無據。

(3)被告依比例薪業務支給要點第4條規定發放績效津貼，因績效津貼係比例薪員工薪資超過基本薪之20%時之薪資，故屬工資之範疇，被告於計算原告之退休金時，已將104年1月、2月給付之績效津貼各9,820元計入，但此部分不屬於原告投保勞工保險之薪資，故不應計入工資。至於績效獎金，則係被告依比例薪業務支給要點第6條「績效獎金之發放規則」規定，被告是否給付績效獎金與佣金相同，係以每季保戶實繳保險費為基礎計算而發放之獎金，屬原告需完成一定工作始能取得之承攬報酬，並非原告提出勞務之對價給付，顯非屬工資之範疇，若保險契約未成立或客戶未繳交保險費，自不予發放，故績效獎金之給付與勞務之提供間顯缺乏對價性，自非屬勞基法第2條所定之工資。

(三)被告並無違反勞保條例以多報少為原告投保勞工保險之情事：保險業務員基於承攬關係而取得之報酬，既非基於勞動契約所生之報酬，即無須納入勞基法第2條第3款之工資，且原告之工資並未包含年終獎金、佣金、績效獎金及其他獎金。原告係被告比例薪之營業人員，其基本薪包括「本俸＋職務加給」，其於104年2月28日退休前6個月，每月之本薪為39,280元、午餐津貼為1,800元，合計為41,080元，被告自103年9月1日起至原告申請退休之104年2月28日止，為原告投保勞工保險之月投保薪資均為42,000元，顯已高於依勞保條例第14條第1項、勞保條例施行細則第27條第1項規定，雇主應依勞基法第2條第3款規定之工資，為勞工投保規定之金額，被告並無原告所稱違反勞保條例以多報少之情事。故原告主張依勞保條例第72條第2項規定請求被告賠償以多報少為原告投保勞工保險所生之損失170,500元，亦無理由。

(四)另原告主張被告應賠償勞退條例6%不足差額收益損失57,598元，亦屬無理由等語置辯。

(五)並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：原告主張自78年11月6日起受僱於被告，原為固定薪人員，於90年4月1日轉任比例薪人員，嗣原告於104年2月28日退休，原告受僱於被告期間，皆從事產險業務招攬，於退休時職位為資深專案襄理，以及被告係以原告薪資結構中之本薪、伙食津貼、績效津貼，計算原告退休前6個月平均工資44,353元，而核給原告退休金1,596,708元，且原告為被告投保勞工保險之薪資，並未包含年終獎金、佣金、績效津貼、績效獎金及其他獎金等情，為兩造所不爭執，應堪信為真實。原告另主張年終獎金、佣金、績效獎金、績效津貼、及其他獎金均為工資，應列入退休金、老年給付及勞工退休金之計算基礎，並請求被告給付退休金差額、賠償勞工保險投保金額以多報少之損失及勞退條例6%不足差額之損害等情，則為原告所否認，並以前詞置辯。是本件爭執之點應在於：(一)原告所領取年終獎金、佣金、績效獎金、績效津貼、及其他獎金之性質，是否為工資？(二)被告請求給付退休金差額有無理由？若有，得請求之退休金差額為何？(三)原告請求被告賠償勞工保險投保金額以多報少之損失，有無理由？若由，得請求之數額為何？(四)原告請求被告賠償勞退條例6%不足差額之損害，有無理由？若有，得請求之數額為何？茲分述如下：

(一)年終獎金、其他獎金、佣金及績效獎金之性質並非工資，績效津貼之性質則為工資。

1.年終獎金部分：按勞基法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；又同法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍之外，以杜爭議。故勞基法第2條第3款規定之工資，不僅須為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之（參照最高法院93年度台上字第1767號判決意旨）。查被告所屬比例薪人員之年終獎金之取得及數額多寡係繫諸於年終考核乙情，為證人即被告公司人力資源部主任粘素綾於106年3月29日本院準備程序期日到庭證述屬實（見卷二第33頁正面），且依原告提出之95年至104年年終獎金明細表所載（即原證11，見卷一第110頁），原告領取之年終獎金數額亦確與原告之年終考核評價如甲、甲上、優等對應，可見年終獎金之取得及數額多寡係繫諸被告對於原告當年度表現之考核評量，屬被告單方之任意性、恩給性給付，非原告付出勞務即可獲取之對價，其性質並非工資。又原告雖以比例薪業務支給要點第6條第1項規定「一、每季依實收保費核算之業務支給超過薪資者，另發給績效獎金；未達薪資合計者，不足之部分按季累計後，由當年度之年終獎金抵扣之，抵扣至年終獎金歸零為止。」（見卷一第71頁正面）為據，主張年終獎金可事後扣抵，應係工資云云，然得否以年終獎金扣抵已發放而未達發放標準之績效獎金，核與是否具工資性質即勞務對價並為經常性給付問題無涉，況且，被告得任意扣抵年終獎金乙情更可證明年終獎金為被告單方任意性給付，其性質並非工資，原告此部分主張並無可採。至最高法院87年度台簡抗字第42號裁定個案事實及標的（按月發放且金額固定之年節獎金）與本件不同，對本件不生拘束力，附此敘明。

2.其他獎金部分：查其他獎金為被告依每年商品策略，訂定不同獎勵辦法，以獎勵推動當年度重點業務，倘業務員之業績達獎勵標準，被告公司方發放之獎勵金等情，為兩造不爭執（見卷二第12頁正面），且有被告提出103年度各項專案獎勵辦法影本附卷可按（即被證3，見卷一第75頁至第76頁），足見其他獎金係被告為達成特定業務績效，就特定業務不定時制定績效標準，以促使員工達成該項業務績效而給予之獎勵金，其性質係屬被告單方恩惠性給付，並非經常性給付，自非工資。

3.佣金部分：

(1)查佣金依被告公司業務員管理要點第13點規定，以實收保費為計算基礎，且保費實際入帳後才發放，另業務員契約終止時，終止前所招攬並續保之保險契約，原則仍計算佣金加以發放乙節，為兩造不爭執（見卷一第87頁正面），且有被告提出之業務員管理要點附卷可參（即被證2，見卷一第72頁至第74頁），足見佣金係按保戶實際繳入被告帳戶之保費金額為計算依據，視原告經手或招攬之保險契約是否成立及客戶是否持續繳交保費而定，並非提供勞務(如從事招攬保險行為等）即得受領，是佣金與原告提供勞務並無對價關係，其性質自非工資。再者，依勞保局106年6月7日函送之原告95年至104年2月之薪資資料所載（見卷二第148頁至第153頁），亦可發現原告每月領取之佣金（或稱業務員報酬）數額為數百元至十幾萬元間，數額差距明顯且非固定，益徵佣金未具經常性給付要件，並非工資。

(2)原告雖主張依最高法院103年度台上字第2465號、89年度台上字第1301號裁判要旨，原告上下班需要簽到，請假需要上級核准，未請假即為曠職，曠職3天開除，且被告公司比例薪人員事宜文件已載明工作契約為僱傭契約，又被告公司有為原告辦理勞工保險，故兩造間為勞動契約，佣金應為工資云云。然工資除以勞動契約關係為前提外，尚需符合勞務對價性及經常性給付2要件，是縱認兩造間就招攬保險工作係勞動契約關係，亦難逕認佣金之性質為工資；再者，保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬契約，是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷（參照司法院大法官釋字第740號解釋意旨），而原告從事招攬保險工作部分，其招攬時間、地點、方式，及對象除法令上限制（如保險業務員管理規則等）外，被告公司並未加諸其他限制等情，為證人即被告公司營業管理部主管陳麗文及證人粘素綾分別於106年3月29日本院準備程序期日到庭證述屬實（見卷二第32頁正面及第33頁反面），且原告是否取得佣金端視保險契約是否成立及客戶是否持續繳交保費而定，佣金（即報酬）並按保戶實際繳入被告帳戶之保費金額計算乙節，亦已如前述，則原告與被告公司間就招攬保險工作部分，亦難認係勞動契約關係，佣金性質自非工資。又原告上下班需要簽到，請假需要上級核准，未請假即為曠職等情事，實係被告公司對其所屬員工從事文書、行政等業務之限制，尚非原告從事招攬保險工作之招攬時間、地點、方式及對象之限制，況原告於任職被告公司期間，除領取佣金外，尚領取本薪、伙食津貼等工資，原告就該等工資與被告公司間應存有勞動契約關係，益徵原告上下班需要簽到，請假需要上級核准，未請假即為曠職情事，係被告公司基於原告領取本薪、伙食津貼等工資存有勞動契約關係，所加諸於原告之指揮、監督或限制，尚非原告從事招攬保險工作之限制，自不得因此即認兩造間就招攬保險工作部分係勞動契約關係。另契約性質需依契約內容涵攝法律要件後始可認定，換言之，契約性質之認定並非事實認定，而係契約內容法律性質之定性或評價，此為法院職權所在，是被告公司比例薪人員事宜文件載明工作契約為僱傭契約乙情（見卷二第111頁反面），僅係被告公司員工對工作契約之法律性質評價，對本院不生拘束力，本院仍應依原告從事招攬工作情形認定此部分之契約性質（即如前所述，並非勞動契約）。再者，原告與被告公司間就本薪、伙食津貼等工資存有勞動契約關係，則被告公司比例薪人員事宜文件載明工作契約為僱傭契約乙情真意為何即有疑問（兩造間純為僱傭關係，或主要為僱傭關係但尚含其他法關係），自不得僅以被告公司比例薪人員事宜文件載明工作契約為僱傭契約乙情，遽認兩造間就招攬保險工作部分係勞動契約關係。此外，兩造間就本薪、伙食津貼等工資既存有勞動契約，則被告公司依法即有為原告辦理勞工保險之義務，是被告公司為原告辦理勞工保險乙事，尚無從佐證兩造就從事招攬保險工作部分係勞動契約關係。故原告此部分主張均無可採。

(3)至原告所提臺灣高等法院99年度勞上字第61號及最高法院100年度台上字第873號民事判決個案之原告職位、被告公司均與本件不同，且該個案事實之被告公司對於原告從事招攬保險工作是否加諸法令外限制，或原告是否自負招攬保險風險，均與本件未必相同，是上開民事判決之認定結果，對本件尚不生拘束效力。

4.績效獎金部分：查績效獎金依比例薪業務支給要點第6條績效獎金之發放規則規定，係每季依實收保費核算之業務支給超過薪資者，另發給績效獎金；未達薪資合計者，不足之部分按季累計，由當年度之年終獎金抵扣之，抵扣至年終獎金歸零為止等情，為兩造不爭執（見卷二第11頁反面至第12頁正面），且有被告提出之比例薪業務支給要點附卷可參（見卷一第70頁至第71頁），足見績效獎金係被告為提升業務績效、鼓勵員工，而發予達成績效標準之獎金，且取得與否及數額係視工作之成效（保險契約未成立或客戶未繳交保險費）而定，與原告提供之勞務未必有所關聯，未具對價性，亦非固定發放之經常性給付，是績效獎金與勞務未具對價性，自非工資。又原告雖以如未達績效標準，則以年終獎金扣抵已發放而未達發放標準之績效獎金乙情，主張績效獎金為工資，然被告得於事後以扣抵年終獎金方式取回未達績效標準而已發放之績效獎金乙事，核與勞務對價性、經常性給付問題無關，且被告既得於事後以扣抵方式取回已發放之績效獎金，益徵績效獎金為被告單方任意性給付，非屬工資，原告此部分主張尚無可採。至勞委會87年8月20日台87勞動二字第035198號函，僅係行政機關就個案所為之函文解釋，對本院不生拘束力，且本件績效獎金並無勞務對價性，已如前述，是原告以該行政函釋主張績效獎金之性質為工質，亦無可採。

5.績效津貼部分：查績效津貼依比例薪業務支給要點第4條規定，係依前1年度10至12月及當年度1至9月之月平均業務支給（即全部所得）與基本薪（即本薪及職務加給）之比例，決定次年薪資時，如核算比例大於120%，則就超過基本薪之20%部分薪資，以績效津貼名義於次年固定發放乙情，為兩造不爭執（見卷二第11頁反面），且有被告提出之比例薪業務支給要點（見卷一第70頁至第71頁）及比例薪營業人員薪資資料（見卷二第134頁）在卷可考，可見績效津貼係被告公司考量員工過往業務績效情形，決定將來員工如繼續任職得獲取薪資數額之一部，原告是否取得績效津貼以其是否繼續任職付出勞務而定，具勞務對價性，且屬按時固定性給付，至過往績效所得與基本薪之比例僅係決定薪資數額之標準（詳比例薪業務支給要點第4條規定，比例低者固定薪即較低，比例高者固定薪即較高，且比例超過120%者，超過基本薪之薪資部分即以績效津貼名義發放），無從依此認定績效津貼未具勞務對價性，是績效津貼之性質應係工資。

(二)被告請求給付退休金差額5,324,472元，並非有據。被告係以原告薪資結構中之本薪、伙食津貼、績效津貼，計算原告退休前6個月平均工資44,353元，核給原告退休金1,596,708元乙情，為兩造不爭執，而原告之其餘所得收入即年終獎金、其他獎金、佣金及績效獎金之性質並非工資乙節，已如前述，則原告主張年終獎金、其他獎金、佣金及績效獎金等所得收入亦計入退休金之月平均工資計算基礎，並據以請求退休金差額5,324,472元，自非有據。又原告雖以勞保局106年3月3日函文說明三載明：依被告提供之95年1月份至101年10月份薪資資料核算，逕行調整、更正原告之月提繳工資至適當等級，並就上開期間應補繳之退休金，於被告106年2月份退休金內補收等語為據（見卷二第72頁），主張被告應給付退休金差額云云，然上開函文僅係載明勞保局將依職權調整更正原告之月提繳工資之等級，並向被告補收退休金提繳金額乙事而已，且勞保局職權認定結果對本院亦不生拘束效力，是上開函文尚無從證明原告得請領退休金差額為何，原告此部分主張並無可採。另原告請求之退休金差額5,324,472元，尚未扣除被告已支付之1,596,708元，就被告已給付部分並無再為請求餘地，附此敘明。

(三)原告得請求被告賠償勞工保險投保金額以多報少之損失數額為33,385元，逾此範圍之請求則屬無據。

1.按投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，77年2月3日修正之勞保條例第72條第2項定有明文，其後勞保條文歷經多次修正均維持前揭規定，僅於最近一次100年4月27日修訂將前揭條文改列為同條第3項。次按年金給付及老年一次金給付之平均月投保薪資，按被保險人加保期間最高六十個月之月投保薪資予以平均計算；參加保險未滿五年者，按其實際投保年資之平均月投保薪資計算。但依第58條第2項規定選擇一次請領老年給付者，按其退保之當月起前三年之實際月投保薪資平均計算；參加保險未滿三年者，按其實際投保年資之平均月投保薪資計算。勞保條例第19條第3項定有明文。又依97年9月13日修正公布勞保條例第58條第1項規定，年滿60歲保險年資合計滿15年者，請領老年年金給付。同條第2項規定：本條例97年7月17日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付：一、參加保險之年資合計滿一年，年滿60歲或女性被保險人年滿55歲退職者；

二、參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職者。依第58條第1項第2款請領老年年金給付或同條第2項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計每滿1年，按其平均月投保薪資發給1個月；其保險年資合計超過15年者，超過部分，每滿1年發給2個月，最高以45個月為限。又老年年金給付，依下列方式擇優發給：一、保險年資合計每滿一年，按其平均月投保薪資之百分之0.775計算，並加計3,000元；二、保險年資合計每滿一年，按其平均月投保薪資之百分之1.55計算。此觀勞保條例第58條、第58條之1、第59條之規定即明。

2.查原告於75年6月9日加入勞工保險，至105年6月14日退保，期間超過30年乙節，兩造所不爭執，則依勞保條例第59條第1項規定，發給老年給付之月數為45個月；又原告係依勞保條例第58條第2項規定選擇一次請領老年給付，依勞保條例第19條第3項規定，應按其退保之當月起前3年之實際月投保薪資平均計；再原告薪資結構中之本薪、伙食津貼、績效津貼為工資，其餘所得收入年終獎金、其他獎金、佣金及績效獎金之性質並非工資乙節，已如前述。則依此計算，並依原告提供之投保薪資明細表及勞退差額試算表所載（即原證三、四，見調字卷第8頁至第11頁），原告於105年6月14日退保前3年即102年7月至105年6月之投保薪資應為：102年7月至12月為31,260元（即本薪29,460元+伙食津貼1,800元）、103年為41,080元（即本薪39280元+伙食津貼1800元）、104年1月至2月為43,900元（即本薪39,280元+伙食津貼1,800元+績效津貼9,820元，以最高級月投保薪資43,900元計之）、104年3月至105年6月為43,900元，平均月投保薪資為40,853元（計算式：【31,260×6+41,080×12+43,900×18】/36=40853元，元以下四捨五入），原告得請領之老年給付數額應為1,838,385元（計算式：40,853×45=1,838,385元，元以下四捨五入），而原告則僅領取老年給付1,805,000元，為兩造所不爭執，是原告因被告投保金額有以多報少情形，依勞保條例第72條第3項規定得請求被告賠償損失數額為33,385元（計算式：1,838,385元-1,805,000元=33,385元），逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。

(四)原告請求被告賠償勞退條例6%不足差額之損害，為無理由。

1.按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院104年度台上字第1031號、101年度台上字第1602號判決意旨）。

2、查原告雖主張被告未將佣金、年終獎金、其他獎金計入原告每月工資內，致提撥予原告勞工退休金專戶之勞工退休金短少368,124元，其後，經勞保局以106年3月3日函文將佣金、其他獎金計入原告每月工資，責令被告如實補繳短少之退休金月提繳工資，並經被告補繳後，依勞保局106年6月7日函送之已繳納勞工個人專戶明細資料所示（見卷二第147頁至第163頁），被告已繳差額281,010元，依原告個人提繳收益換算比例，原告仍受有收益損失57,598元云云。然如前所述，佣金、年終獎金、其他獎金之性質並非工資，被告未將佣金、年終獎金、其他獎金計入工資範圍，應屬合法，難認被告有何提撥勞工退休金短少情形，亦難認原告因此受有提繳收益損失，是原告請求被告應賠償勞退條例6%不足差額368,124元或收益損失57,598元，並無理由。況被告已依勞保局要求將佣金、其他獎金計入提繳工資，並提繳差額281,010元，益證原告請求被告賠償佣金、其他獎金部分勞退條例6%不足差額之損害，為無理由。

(五)復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。本件原告對被告之勞保條例第72條第3項規定損害賠償請求權，核屬無確定期限之給付債權，應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任。又原告之民事起訴暨先行聲請調解狀繕本係於105年4月27日送達於被告（見調字卷第23頁至第24頁），則原告請求被告自上開起訴狀繕本送達翌日即105年4月28日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，核無不合，應予准許。

(六)綜上所述，年終獎金、其他獎金、佣金及績效獎金之性質並非工資，績效津貼之性質則為工資，從而，原告請求被告給付33,385元，及自105年4月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。

四、本件原告勝訴部分，係命給付金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，法院應依職權宣告假執行，原告就此部分所為假執行之聲請，僅在促使法院職權之發動，自無庸另為准駁之諭知。又原告勝訴部分，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

民事第四庭審判長 法 官 林金灶