臺灣高等法院99年度上字第225號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度上字第225號

上訴人

胡振祥

訴訟代理人

汪團森律師

被上訴人

張秋霞

被上訴人

張菊子

共同訴訟代理人

蔡惠子律師

共同訴訟代理人

莊立群律師

複代理人

陳倚箴律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國98年12月18日臺灣板橋地方法院97年度訴字第1473號第一審判決提起上訴，經本院於100年8月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）先位聲明：確認被上訴人與上訴人之被繼承人張秋香就坐落新北市○○市○○段304地號土地之所有權應有部分4分之1及其上建物即門牌號碼新北市○○市○○路312巷10之3號房屋之所有權（下稱系爭房地)，於民國90年5月24日以新北市中和市地政事務所北中地登字第190750號收件所設定擔保最高限額新台幣（下同）360萬元、存續期間自90年5月18日起至120年5月17日止之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）不存在。被上訴人應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明：確認被上訴人與上訴人之被繼承人張秋香就系爭房地所設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。被上訴人應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。（三）先位聲明：確認被上訴人張秋霞與上訴人之被繼承人張秋香就系爭房地，於97年1月10日以新北市中和市地政事務所北中地登字第011120號收件所設定擔保97年1月9日之金錢消費借貸200萬元之抵押權（下稱系爭普通抵押權）不存在。被上訴人張秋霞應將系爭普通抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明：確認被上訴人張秋霞與上訴人之被繼承人張秋香就系爭房地所設定系爭普通抵押權所擔保之債權不存在。被上訴人張秋霞應將系爭普通抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷181頁）（上訴人原本聲明請求確認系爭最高限額抵押權及系爭普通抵押權不存在或所擔保之債權不存在，並請求塗銷抵押權登記，嗣經本院闡明其本意後，更正如上聲明，併此敘明）。被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。

二、上訴人主張：被上訴人張菊子、張秋霞分別為伊母張秋香之姊、之妹，張秋香育有伊及伊妹即訴外人胡芮溱2人，於97年2月21日死亡，遺有系爭房地，分割由伊繼承，並已於97年5月20日辦畢分割繼承登記。張秋香生前就系爭房地設定系爭最高限額抵押權予被上訴人、設定系爭普通抵押權予被上訴人張秋霞。惟被上訴人並無資力借款予張秋香，彼此間並無債權債務關係存在，系爭最高限額抵押權設定係張秋香與被上訴人通謀而為虛偽意思表示，為無效，且所擔保之債權亦不存在；系爭普通抵押權設定係被上訴人張秋霞盜用張秋香印章所虛偽設定，為無效，且所擔保之債權亦不存在等情，（一）先位聲明求為確認被上訴人與張秋香就系爭房地所設定系爭最高限額抵押權不存在，被上訴人應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷之判決。備位聲明求為確認被上訴人與張秋香就系爭房地所設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷之判決。（二）先位聲明求為確認被上訴人張秋霞與張秋香就系爭房地所設定系爭普通抵押權不存在，被上訴人張秋霞應將系爭普通抵押權設定登記予以塗銷之判決。備位聲明求為確認被上訴人張秋霞與張秋香就系爭房地所設定系爭普通抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人張秋霞應將系爭普通抵押權設定登記予以塗銷之判決。並除援用原審立證方式外，補提張秋香00000000號帳戶90年6月6日至93年1月7日交易明細、97年3月間上訴人及胡芮溱與張天發對話錄音光碟及譯文、臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官98年度偵續字第191號不起訴處分書、胡庭瑜戶口名簿、張秋香97年1月8日申請之印鑑證明、97年4月23日張天發偵訊筆錄、97年5月30日及99年2月10日李秋鳳偵訊筆錄、財團法人金融聯合徵信中心提供有關上訴人信用卡申請停用明細資料、97年6月30日張菊子偵訊筆錄、張秋香在中和區農會保險箱開箱記錄及保管箱出租契約簽名、臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）99年度板簡字第1563號宣示判決筆錄為證，並聲請勘驗對話錄音光碟、向第一商業銀行中和分行調取張秋霞000000 00000號帳戶自90年1月1日起至90年12月31日之歷史交易明細、向中國信託商業銀行中和分行調取張秋香00000000000000號帳戶轉帳紀錄、向中國信託商業銀行中和分行調取張秋霞00000000000000號帳戶及胡庭瑜00000000000000號帳戶之歷史交易明細及90年6月27日大額領款簽名簿、向萬通銀行中和分行查詢胡庭瑜及張秋香是否有辦理定額存款、調取97年1月8日張秋香申請印鑑證明資料、向板橋地檢署調取98年度偵續一字第108號偵查案卷全卷、及訊問證人胡芮溱、張天發、李秋鳳。被上訴人則以：上訴人之母張秋香為姊妹中經濟狀況最差、處境最堪憐之人，早年離婚，兩名子女（即上訴人及胡芮溱）年幼，前夫遭通緝時經常向其索錢，又子女成年後，非但未盡孝道，且讓其背負更多債務及責任，胡芮溱長期住在金門，無力照顧所生子女胡庭瑜，將胡庭瑜交由張秋香照料，而上訴人迄未成家，無法自立更生，積欠大筆卡債，張秋香自己無固定工作，10多年來罹癌生病，生活窘困，更遑論照顧孫子胡庭瑜，故身為姊妹之被上訴人借款予張香秋周轉，以及張秋霞長期幫忙照顧胡庭瑜，乃屬當然。伊等確於90年6月6日共借款360萬元予張秋香，並與張秋香辦理系爭最高限額抵押權設定，所擔保之債權360萬元確實存在。又於97年1月間，張秋香向被上訴人張秋霞表示虧欠張秋霞太多，堅持與張秋霞會算積欠債務，包括胡庭瑜保險費約18萬2,460元、胡芮溱保險費2萬184元、胡庭瑜保母費及生活費(每月按2萬元估算)約168萬元、胡庭瑜國小4年級開始補習英文費用約26萬萬元，及張秋霞向其妹即訴外人張秋梅陸續調現50萬元轉借予張秋香等，張秋香建議以200萬元作為借貸計算，並於97年1月9日簽發金額200萬元本票1紙與張秋霞，及提供系爭房地設定系爭普通抵押權予張秋霞以為保障，並非張秋霞所偽造設定，且所擔保之97年1月9日金錢消費借貸200萬元抵押債權確實存在等語，資為抗辯。並除援用原審立證方式外，補提板橋地檢署檢察官98年度偵續字第191號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）99年度上聲議字第4042號處分書、板橋地院99年度聲判字第72號刑事裁定、新北市中和區戶政事務所函文暨檢附張秋香辦理印鑑登記申請書及印鑑登記證明申請書、申辦印鑑證明程序表、板橋地院99年度板簡字第1563號宣示判決筆錄、內政部警政署刑事警察局鑑定書、房地權狀、扣繳憑單、張秋霞在中國信託商業銀行00000000000000號帳戶歷史交易明細為證。

三、經查被上訴人張菊子、張秋霞分別為上訴人之母張秋香之姊、之妹，張秋香育有上訴人及上訴人之妹胡芮溱2人，系爭房地原為張秋香所有，在張秋香生前辦理設定系爭最高限額抵押權及系爭普通抵押權，嗣張秋香於97年2月21日死亡，系爭房地由上訴人繼承，並已辦畢分割繼承登記。又被上訴人張菊子、張秋霞於90年6月6日各自匯款200萬元、160萬元至張秋香在萬通商業銀行（合併後為中國信託商業銀行）中和分行00000000000000號帳戶內。又上訴人以被上訴人張秋霞竊盜張秋香財物、虛偽設定系爭最高限額抵押權及普通抵押權等，涉犯竊盜及使公務員登載不實等罪責，向板橋地檢署提出告訴，經該署檢察官先後以97年度偵字第11835號、98年度偵續字第191號、98年度偵續一字第108號為不起訴處分，上訴人不服聲請再議，經高檢署以99年度上聲議字第4642號駁回其聲請，上訴人不服又聲請交付審判，復經板橋地院以99年度聲判字第72號駁回其聲請。又被上訴人張秋霞以持有張秋香於96年6月6日簽發金額160萬元及97年1月9日簽發金額200萬元本票2張、張菊子以持有張秋香於96年6月6日簽發金額200萬元本票1張為由，本於票據及繼承法律關係，另案起訴請求上訴人及胡芮溱連帶給付票款一案，經板橋地院99年度板簡字第1563號審理中，將上開3張本票上「張秋香」之簽名與張秋香生前之簽名（即中和市戶政事務所印鑑登記證明申請書之申請人欄內「張秋香」之簽名及中和地區農會保管箱開箱記錄單戶名欄內「張秋香」之簽名），送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，上開3張本票「張秋香」字跡與張秋香生前之簽名字跡不相同，該院因認上開3張本票非張秋香所簽發，判決被上訴人敗訴，被上訴人不服提起上訴等事實，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、土地及建物登記謄本、抵押權申請設定登記相關資料、張秋香死亡證明書及火化許可證、中國國際商業銀行國內匯款申請書、華僑銀行匯款委託書、張秋香00000000000000號帳戶交易明細、板橋地檢署檢察官97年度偵字第11835號不起訴處分書及98年度偵續字第191號不起訴處分書及98年度偵續一字第108號不起訴處分書、高檢署99年度上聲議字第4642號處分書、板橋地院99年度聲判字第72號刑事裁定、板橋地院99年度板簡字第1563號宣示判決筆錄及內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽（見原審板調字卷12至24、27至32、46至47頁、原審卷17至19、71至75頁、本院卷一67至101、167、197、199至208頁、本院卷二28至81頁），堪認為真實。

四、上訴人主張系爭最高限額抵押權設定係張秋香與被上訴人通謀而為虛偽意思表示為無效，且所擔保之債權不存在；系爭普通抵押權設定係被上訴人張秋霞盜用張秋香印章所虛偽設定，亦屬無效，且所擔保之債權不存在等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

（一）關於系爭最高限額抵押權部分：

1、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。本件張秋香將系爭房地設定系爭最系爭高限額抵押權予被上訴人，且在其生前從未爭執系爭最高限額抵押權之真正，上訴人既以第三人之地位主張系爭最高限額抵押權設定係張秋香與被上訴人通謀而為虛偽意思表示，自應負舉證之責。上訴人主張系爭系爭最高限額抵押權設定係通謀虛偽，無非舉證人胡芮溱在原審作證之證詞及提出張秋霞寫給胡芮溱之信件、上訴人及胡芮溱與伊等舅舅張天發對話錄音光碟及譯文為證（見本院卷一122背面、卷二187至190頁）。惟查，證人胡芮溱雖在原審證述系爭最高限額抵押權為假設定等語，惟參以證人胡芮溱並未參與或親聞、親見系爭最高限額抵押權設定過程，且身為上訴人之妹，與系爭房地有切身利害關係，先前在刑事訴訟偵訊時亦從未證述假設定（見本院卷二109至113、163至166頁），並所為上開證詞亦與後開2、所述證人之證詞及被上訴人所提出之匯款單據等資料明顯不符，應係附和上訴人之說詞，尚難遽採有利於上訴人之認定；又張秋霞寫給胡芮溱之信件內容（見原審卷53頁），並未提及系爭抵押權如何設定情事，不能證明系爭最高限額抵押權係虛偽設定；又觀之上訴人及胡芮溱與張天發對話錄音內容（見本院卷一30至35頁），張天發並未參與或親聞、親見系爭抵押權設定過程，且在彼等對話中處處顯露上訴人及胡芮溱誘導張天發附和渠等說詞，而張天發亦未肯認係假設定，更與後開2、所述證人之證詞及被上訴人所提出之匯款單據等資料明顯不符，亦難遽採為有利於上訴人之認定。況查上訴人告訴張秋霞虛偽設定系爭最高限額抵押權，涉犯使公務員登載不實罪責一案，已經板橋地檢署多位檢察官查明並無該情事而為不起訴處分確定，有上開不起訴處分書可稽。準此，從上訴人所提出之證據，不足以證明系爭最高限額抵押權設定係通謀虛偽。

2、次按被上訴人抗辯張秋香早年離婚，經濟狀況不好，兩名子女（即上訴人及胡芮溱）成年後又未盡孝道，且讓其背負更多債務及責任，胡芮溱長期住在金門，無力照顧所生子女胡庭瑜，將胡庭瑜交由張秋香照料，而上訴人迄未成家，無法自立更生，張秋香自己無固定工作，10多年來罹癌生病，生活窘困，故身為姊妹之伊等借款予張香秋周轉，確於90年6月6日共借款360萬元予張秋香，系爭最高限額抵押權設定為真正，且所擔保之債權存在等情，已據其提出上訴人所不爭執真正之張菊子、張秋霞於90年6月6日分別匯款200萬元、160萬元入張秋香在萬通商業銀行（合併後為中國信託商業銀行）中和分行00000000000000號帳戶內之匯款單據為證（見原審卷19、167頁)，並有張秋香在中國信託商業銀行歷史交易明細表足憑(見原審卷39頁）。又張秋霞就此在刑事訴訟偵訊中亦供述明確，並經證人張菊子、周長富（辦理系爭最高限額抵押權設定之代書）、林宥甄（張菊子之女）在刑事訴訟偵訊中證稱屬實（見本院卷二121頁)，復有系爭房地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明、上訴人綜合所得稅結算申報書、戶口名簿可稽，堪信屬實。至上訴人另主張被上訴人所提出張秋香96年6月6日所簽發金額分別為160萬元、200萬元之本票2紙（見原審卷20至21頁），在另案板橋地院99年度板簡字第1563號給付票款事件審理中經鑑定並非張秋香所簽乙節，縱然屬實，僅能證明張秋香與被上訴人間並無該2紙本票之票據債權債務關係存在，尚難憑此推斷系爭系爭最高限額抵押權設定係通謀虛偽，且所擔保之債權不存在。

3、依上所述，上訴人不能舉證證明系爭最高限額抵押權設定係通謀虛偽，則其先位請求確認系爭最高限額抵押權不存在及塗銷登記，應屬無據。又被上訴人業已舉證證明系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，是上訴人備位請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在及塗銷登記，亦屬無據。

（二）關於系爭普通抵押權部分：

1、按印章如屬真正，而係為他人所盜用，主張被盜用者，應負舉證責任。上訴人主張系爭普通抵押權設定係被上訴人張秋霞盜用張秋香印章所虛偽設定，自應負舉證之責。上訴人上開主張，無非提出上訴人及其女友與李秋鳳（代書汪小龍之配偶、負責辦理系爭普通抵押權設定）對話之錄音光碟及譯文、上訴人及胡芮溱與伊等舅舅張天發對話錄音光碟及譯文、以及被上訴人張秋霞所提出張秋香97年1月9日所簽發金額200萬元之本票經鑑定並非張秋香所簽為證（見本院卷一122背面、卷二190至195頁)。惟查，觀之上訴人及其女友與李秋鳳之對話錄音內容（見原審卷132至137頁），僅能證明張秋香本人並未與張秋霞一同前往辦理系爭普通抵押權設定手續，係由張秋霞持張秋香印鑑證明、簽發本票及系爭房地等資料請代書辦理，並不能證明張秋霞盜用張秋香印章虛偽設定；又觀之上訴人及胡芮溱與伊等舅舅張天發對話錄音內容（見本院卷一30至35頁），誠如前述，張天發並未參與或親聞、親見系爭抵押權設定過程，且在彼等對話中處處顯露上訴人及胡芮溱誘導張天發附和渠等說詞，張天發亦未肯認係假設定，更與後開2、所述證人之證詞不符，尚難遽採為有利於上訴人之認定；又被上訴人張秋霞所提出張秋香97年1月9日所簽發金額200萬元之本票（見原審卷21頁），在另案板橋地院99年度板簡字第1563號給付票款事件審理中縱經鑑定非張秋香所簽，僅能證明張秋香與被上訴人張秋霞間並無該紙本票之票據債權債務關係存在，尚難憑此推斷張秋霞盜用張秋香印章虛偽設定系爭普通抵押權。況查上訴人告訴張秋霞虛偽設定系爭普通抵押權，涉犯使公務員登載不實罪責一案，已經板橋地檢署多位檢察官查明並無該情事而為不起訴處分確定，有上開不起訴處分書可稽。準此，從上訴人所提出之證據，不足以證明系爭普通抵押權設定係被上訴人張秋霞盜用張秋香印章所虛偽設定。

2、次按被上訴人張秋霞抗辯張秋香早年離婚，經濟狀況不好，兩名子女（即上訴人及胡芮溱）成年後又未盡孝道，且讓其背負更多債務及責任，胡芮溱長期住在金門，無力照顧所生子女胡庭瑜，將胡庭瑜交由張秋香照料，而上訴人迄未成家，無法自立更生，張秋香自己無固定工作，10多年來罹癌生病，生活窘困，更遑論照顧孫子胡庭瑜，故由伊長期幫忙照顧胡庭瑜，嗣於97年1月間，張秋香向伊表示虧欠伊太多，堅持與伊會算積欠債務（包括胡庭瑜及胡芮溱保險費、胡庭瑜保母費及生活費、胡庭瑜補習費及張秋霞向其妹張秋梅陸續調現50萬元轉借予張秋香等），張秋香建議以200萬元作為借貸計算，並提供系爭房地設定系爭普通抵押權予伊以為保障。又委由代書辦理系爭普通抵押權設定時，張秋香雖未與伊一同前往，但張秋香為了辦理系爭普通抵押權設定，於97年1月8日有申請印鑑證明，並將設定所需相關文件全部交由伊帶往委由代書辦理等情，業據證人張菊子在刑事訴訟偵訊中證稱屬實（見本院卷二122頁)，並核與證人胡芮溱在刑事訴訟偵訊中及在原審審理中均證述胡庭瑜係由張秋霞照顧長大，伊未付張秋霞扶養費用等語（見原審卷93至94頁、本院卷二113、165頁）；證人胡庭瑜在刑事訴訟偵訊中證述伊係由張秋霞照顧扶養長大等語（見本院卷二132頁）；證人張秋梅在刑事訴訟偵訊中證述胡庭瑜係由張秋霞照顧長大，伊有借款與張秋霞轉借與張秋香等語（見本院卷二132頁）；證人即汪小龍代書之助理楊芊莉在刑事訴訟偵訊中證述系爭普通抵押權設定之申請，係由張秋霞提出本票及其他相關文件委由伊辦理，當時因資料齊全就幫其送件等語（見本院卷二112頁)；證人李秋鳳在刑事訴訟偵訊中證述因為張秋霞之姊張秋梅是伊鄰居，張秋梅向伊說需代書服務，張秋霞就來電與伊，說張秋香要設定抵押權予其，因為雙方有債務關係，伊當時就請張秋霞帶張秋香將權狀正本、印鑑證明、印鑑章、身分證正本來辦公室辦，張秋霞說張秋香生病不方便來辦公室，伊就請其帶張秋香授權書、本票等資料，張秋霞全部都準備好，伊就幫其辦妥，當天在場還有伊助理楊芊莉等語（見本院卷二173頁)之情節相符，復有系爭房地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑登記申請書、印鑑登記證明申請書、印鑑證明、胡庭瑜學費及補習費可稽。又依土地登記規則第36條規定，登記申請書應由申請人簽名或蓋章，由代理人申請者，代理人並應在登記申請書內簽名或蓋章。印鑑登記辦法第5條規定，除有特殊情事外，申請印鑑登記，應由當事人填具印鑑登記申請書親自辦理。參以張秋香於97年1月8日申請印鑑證明，其印鑑證明申請書上載申請人為張秋香並有張秋香之印章及簽名，有該申請書可按(見本院卷一168頁），系爭普通抵押權於翌日即97年1月9日申請登記，並登記申請書上所蓋張秋香印鑑章，與張秋香所申請印鑑章相符，復佐以上開證人之證詞，足認張秋香在知將不久於人世前，基於感念張秋霞長期以來協助照顧胡庭瑜，亟欲補償張秋霞，乃與張秋霞會算達成以200萬元之金錢消費借貸作為償還，並同意設定系爭普通抵押權予張秋霞以資保障，故於申請印鑑證明後，授權張秋霞持設定抵押所需全部文件委託代書辦理。張秋霞上開所辯，尚合情理，應屬可採。而上訴人既不能證明張秋霞盜用張秋香印章，或上開申請印鑑證明之申請書（見本院卷一168至169頁、卷二83頁背面）上張秋香之簽名非真正，其主張張秋霞未經張秋香生前同意設定系爭普通抵押抵押權、及張秋香與張秋霞間並無200萬元之消費借貸關係存在，自非可取。末按張秋霞所提出張秋香97年1月9日所簽發金額200萬元本票，縱經鑑定非張秋香所簽，僅能證明張秋香與張秋霞間並無該紙本票之票據債權債務關係存在，尚難憑此推斷系爭普通抵押權所擔保之債權不存在。

3、依上所述，上訴人不能舉證證明系爭普通抵押權設定係被上訴人張秋霞盜用張秋香印章所虛偽設定，則其先位請求確認系爭普通抵押權不存在及塗銷登記，應屬無據。又被上訴人張秋霞業已舉證證明系爭普通抵押權所擔保之債權存在，是上訴人備位請求確認系爭普通抵押權所擔保之債權不存在及塗銷登記，亦屬無據。

五、綜上所述，上訴人（一）先位聲明請求確認被上訴人與上訴人之被繼承人張秋香就系爭房地所設定系爭最高限額抵押權不存在，被上訴人應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明請求確認被上訴人與上訴人之被繼承人張秋香就系爭房地所設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。（二）先位聲明請求確認被上訴人張秋霞與上訴人之被繼承人張秋香就系爭房地所設定系爭普通抵押權不存在，被上訴人張秋霞應將系爭普通抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明請求確認被上訴人與上訴人之被繼承人張秋香就系爭房地所設定系爭普通抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人張秋霞應將系爭普通抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。