臺灣高等法院99年度上字第936號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度上字第936號

上訴人

即追加原告

謝良梅

被上訴人

閎翔營造有限公司（原名凱鵬營造有限公司）

法定代理人

彭鴻源

被上訴人

林政義

被上訴人

黃少敏

被上訴人

陳忠智

被上訴人

陳昶安

被上訴人

陳語慧

被上訴人

佶原建設有限公司

兼法定代理人

陳忠仁

上五人共同訴訟代理人

林月雪律師

　　　　　　江鶴鵬律師

追加　被告　李超良

　　　　　　謝一田即謝一田建築師事務所

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年6 月29日臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）98年度訴字第1193號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及擴張，本院於104 年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人之法定代理人代理權消滅者，除有訴訟代理人外，其訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，此見民事訴訟法第170 、173 條規定即明。前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，並應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第175 、176 條亦有明文。本件被上訴人閎翔營造有限公司（原名凱鵬營造有限公司，下稱閎翔營造）法定代理人原為被上訴人林政義（下逕稱其姓名），嗣在本院審理中，於民國（下同）101 年3 月22日變更為彭鴻源，有公司及分公司基本資料查詢明細（見本院卷三第95頁）、閎翔營造變更登記表等在卷可稽（見原審98年度司重調字第11號卷〈下稱調字卷〉第142 至144 頁、本院卷三第188 至189 頁）。本院前於103 年7 月17日函知彭鴻源聲明承受訴訟，該函於103 年7 月21日送達彭鴻源後，彭鴻源雖未依法具狀聲明承受訴訟，然他造當事人即上訴人即追加原告謝良梅（下逕稱其姓名）已於104 年2 月25日具狀聲明由彭鴻源承受閎翔營造之訴訟（見本院卷三第186 至187 頁），前開書狀業於104 年3 月3 日合法送達閎翔營造之現任法定代理人彭鴻源，有送達證書在卷可稽（見本院卷三第190 、190-1 頁），謝良梅前揭承受訴訟之聲明，核無不合，應予准許。另被上訴人佶原建設有限公司（下稱佶原建設）在本院審理中，亦於102 年3 月1 日解散，有公司及分公司基本資料查詢明細在卷可按（見本院卷三第96頁），佶原建設於本件訴訟有委任訴訟代理人，其解散尚不影響本件訴訟之進行，併予敘明。

二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1項第2 款、第3 款定有明文。本件謝良梅於102 年8 月7 日具狀聲明追加李超良（下逕稱其姓名）、謝一田即謝一田建築師事務所（下稱謝一田）為被告（見本院卷二第46至47頁），其請求之基礎事實與原訴相同，核與前揭規定相符。謝良梅此部分之追加，應予准許。又謝良梅於原審主張佶原建設、閎翔營造及被上訴人陳忠仁、林政義、陳語慧等人（下均逕稱其等姓名）違法在鄰地興造房屋，致謝良梅受有租金損失新臺幣（下同）108 萬元、鄰損95萬6,680 元、汽車修復費用損失21萬3,555 元，故請求上開人等應連帶給付203萬6,680 元本息，並排除侵害。另被上訴人陳忠智、陳昶安、黃少敏（下均逕稱其等姓名）亦參與損害汽車，應連帶賠償上開汽車修復費用。謝良梅提起本件上訴後，就前開損害項目補充主張因對造上開違法興建房屋之侵權行為，須損失基本水電費2 萬9,100 元、房屋價值貶損374 萬5,665 元、精神慰撫金20萬元，另租金損失為225 萬元、鄰損則為74萬7,474 元，故擴張其請求佶原建設、閎翔營造、陳忠仁、林政義、黃少敏、陳語慧、李超良、謝一田應連帶給付之本金金額至697 萬2,239 元（見謝良梅104 年5 月18日民事訴訟辯論意旨狀），核其上開所為，屬擴張其應受判決事項之聲明，依照前開法律規定，亦應予准許。

三、本件閎翔營造、黃少敏經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依謝良梅之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、謝良梅主張：伊為坐落新北市○○區（改制前為臺北縣○○市）○○段（重測前為○○○段○○○小段，以下重測後均省略行政區域及地段稱之，重測前則簡稱○○○小段）1097地號土地應有部分2 分之1 及其上1667、1668建號建物全部（建物門牌號碼為新北市○○區○○路0 段00巷000 號，下稱系爭房屋）之所有權人，並於96年間將系爭房屋1 樓店鋪出租予訴外人黃崇堯收取租金。李超良則原本為1097地號土地鄰地即1098、1098-2地號土地（以下合稱系爭土地）之所有權人，其明知系爭土地原本為道路用地，前經其被繼承人李厚智同意由地方政府指示為系爭房屋之建築線，開放公眾通行，竟仍將系爭土地其中12坪出賣予陳語慧，由陳語慧與佶原建設簽訂合建契約，在未經都市計畫變更前，即以佶原建設為起造人，委由謝一田進行建築設計，並申請取得建造執照，欲在系爭土地上興建地下1 層、地上9 層之集合住宅（下稱系爭大樓）進行營造工程（下稱系爭工程），嗣將系爭工程發包予閎翔營造，並由佶原建設於94年3 月17日申報開工，由黃少敏擔任工地負責人進行施工。詎佶原建設代表人即陳忠仁及閎翔營造當時之代表人林政義，竟於96年4 月16日指揮工人在如附圖所示A 部分上設置圍籬，且將圍籬支架釘在系爭房屋外牆，造成系爭房屋磁磚及土地水泥舖面受損，並導致系爭房屋1 樓店鋪承租人黃崇堯因此解除與伊所簽訂月租為3 萬元之租賃契約。系爭工程施工中，復造成系爭房屋受有損壞。且系爭工程施工中，鋼筋混凝土亦阻塞如附圖B 部分所示圍牆東北側之排水溝，造成雨水、污水灌入系爭房屋1 樓店鋪，並導致伊在扣除閎翔營造已提存之鄰損賠償金68萬1,985 元後，另外須支出74萬7,474 元以進行系爭房屋之修復，系爭房屋亦因此而價值貶損374 萬5,665 元。且系爭工程興築如附圖所示B 部分之圍牆，種植如附圖所示C 、D 部分之樹木，已妨礙系爭房屋原通行之通路。再者，系爭大樓東側面對系爭房屋建築線之門窗觀望系爭房屋之陳設及人員作息，一目瞭了，該側廢棄排出口則將廢氣排向系爭房屋，均侵害伊之通行、通風、採光、日照及景觀等權利，系爭工程另造成伊自96年5 月1 日起至100 年7 月31日止，受有153 萬元之租金損失，又另自100 年8 月1 日起至102 年7 月31日止受有72萬元之租金損失，及自102 年8 月1 日起至前揭侵害均排除之時止，按月受有3 萬388 元之租金損失。且因系爭房屋無法順利出租，但伊仍須支付基本水電費，故自96年5 月1 日起至102 年7 月31日止復受有2 萬9,100 元之水電基本費損失。伊因此受有精神上損失，請求20萬元之精神上損害賠償。爰依通行權之法律關係，請求佶原建設、陳忠仁、閎翔營造、林政義、黃少敏、陳語慧及李超良、謝一田將系爭土地上如附圖所示A 圍籬、B 圍牆拆除，將如附圖所示C 、D 樹木移除，將附圖所示B 圍牆東北側下方排水溝內之鋼筋混凝土清除，回復原通行路面及排水溝通水斷面，使雨污水不再灌入系爭房屋1 樓店鋪內，並不得設置足以影響系爭房屋1 、2 樓建築線及法定騎樓觀瞻暨通行之任何障礙物，並應封閉坐落系爭土地上系爭大樓東側面對系爭房屋建築線之門窗及廢氣排出口。另依共同侵權行為之法律關係，請求佶原建設、陳忠仁、閎翔營造、林政義、黃少敏、陳語慧、李超良及謝一田連帶給付伊697 萬2,239元，及自98年4 月28日起至清償日止按年息5%計算之利息，並自102 年8 月1 日起至拆除前揭圍籬、圍牆、移除前揭樹木、清除前揭排水溝內鋼筋混凝土至回復原通行路面及排水溝通水斷面，使雨污水不再灌入系爭房屋1 樓店鋪內，並封閉前項門窗廢氣排出口之日止，按月連帶給付伊3 萬388 元及自各該應給付日之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。又系爭工程施工中，陳忠智、陳昶安、黃少敏、林政義分別於96年8 月7 日、96年8 月10日侵入系爭房屋，並於96年8 月10日將伊所有車牌號碼00-0000 號自用小客車（下稱系爭汽車）從系爭房屋中拖出，造成系爭汽車變速箱、油箱及後橫桿毀損，修復費用21萬3,555 元，爰依民法第188 條、第184 條第1 項前段，請求被上訴人及追加被告連帶給付伊21萬3,555 元，及自98年4 月28日起至清償日止按年息5%計算之利息。（謝良梅於原審請求拆除電攬、回復原狀逾系爭土地部分，經原審駁回其訴，未據上訴而告確定，非本件審理範圍，茲不贅述）

二、被上訴人則以：謝良梅就系爭土地並無通行權，不得請求通行系爭土地，佶原建設設置A 圍籬、B 圍牆、種植C 、D 樹木，均在系爭土地之上，謝良梅不得請求移除。而系爭工程之施工，無填平謝良梅水溝之情事，且系爭工程施工謹慎，並未毀損謝良梅之系爭房屋，亦無侵害謝良梅之通行、通風、採光、日照及景觀等權利，更未造成謝良梅任何損害或房屋價值貶損。系爭汽車受損，係謝良梅擅自將系爭汽車駛入系爭工程工地內停放，工程人員為期施工之進行，不得不將該汽車拖離，屬依民法第151 條規定所為之自助行為，依法不負損害賠償責任等語置辯。

三、李超良則以：伊並未投資陳忠仁，就本案始末並不知情。另汽車毀損部分與伊無關等語置辯。

四、謝一田則以：伊僅為系爭大樓之設計者，並為法定監造人，並非系爭工程之監工，系爭工程之施工造成系爭房屋損害，不應由伊負責賠償。系爭房屋之建築線指示圖，有效期限為8 個月，並不是永恆不變，伊當初申請建造執照時，系爭土地屬於住宅區，並非公共設施用地、道路或公園，系爭大樓之設計建造，係依法取得建造執照，符合建築法規。謝良梅因都市計畫變更受有損害，應該請求國家賠償，不應請求伊等賠償。另汽車毀損部分與伊無關等語置辯。

五、兩造之聲明、答辯：

㈠謝良梅於原審聲明：

⒈佶原建設、閎翔營造、陳忠仁、林政義、陳語慧應連帶給付謝良梅203 萬6,680 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⒉佶原建設、閎翔營造、陳忠仁、林政義、黃少敏、陳忠智、陳昶安應連帶給付謝良梅21萬3,555 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⒊佶原建設、閎翔營造、陳語慧應拆除1098、1098-2地號土地上鄰接1097地號土地及○○市○○路0 段00巷道路間之圍籬，填平1098地號、1098-2地號土地上刨坑並回復水泥鋪面，並且不得阻礙謝良梅合法出入上開土地。

⒋佶原建設、閎翔營造、陳語慧應拆除銜接謝良梅所有107號房屋騎樓上方電箱之電纜。

⒌願擔保，請准宣告假執行。

㈡被上訴人於原審答辯聲明：

⒈謝良梅之訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

㈢原審判決謝良梅全部敗訴，謝良梅提起上訴，並為訴之追加，於本院聲明：

⒈原判決除確定部分外廢棄。

⒉佶原建設、陳忠仁、閎翔營造、林政義、黃少敏、陳語慧及追加被告應將系爭土地，如附圖所示A 圍籬、B 圍牆拆除，將C 、D 樹木移除，將B 圍牆東北側下方排水溝內之鋼筋混凝土清除，回復原通行路面及排水溝通水斷面，使雨、污水不再灌入系爭房屋1 樓店鋪內，並不得設置足以影響系爭房屋1 、2 樓建築線及法定騎樓觀瞻暨通行之任何障礙物，並應封閉坐落系爭土地上建築物東側面對系爭房屋建築線之門窗及廢氣排出口。

⒊佶原建設、陳忠仁、閎翔營造、林政義、黃少敏、陳語慧、追加被告應連帶給付謝良梅697 萬2,239 元，及自98年4 月28日起至清償日止按年息5%計算之利息，並自102 年8 月1 日起至拆除前項A 圍籬、B 圍牆、移除前項C 、D樹木、清除前項排水溝內鋼筋混凝土，至回復原通行路面及排水溝通水斷面，使雨、污水不再灌入系爭房屋1 樓店鋪內，並封閉前項門窗廢氣排出口之日止，按月連帶給付謝良梅3 萬388 元及自各該應給付日之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⒋被上訴人及追加被告應連帶給付謝良梅21萬3,555 元，及自98年4 月28日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⒌願供擔保，請准宣告假執行。

㈣佶原建設、陳忠仁、陳忠智、陳昶安、陳語慧及黃少敏於本院答辯聲明：

⒈上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利益判決願供擔保請准宣告免予假執行。

㈤林政義則於本院之答辯聲明：

⒈上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利益判決願供擔保請准宣告免予假執行。

㈥追加被告則於本院答辯聲明均為：

⒈追加之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利益判決願供擔保請准宣告免予假執行。

六、本院之判斷：

㈠謝良梅請求佶原建設、陳忠仁、閎翔營造、林政義、黃少敏、陳語慧及追加被告將系爭土地上如附圖所示A 圍籬、B 圍牆拆除，將C 、D 樹木移除部分：

⒈按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，民法第773 條前段定有明文。本件謝良梅為1097地號土地之所有人，應有部分2 分之1 ，而系爭土地則非謝良梅所有，有土地登記謄本在卷可稽（見原審調字卷第17頁、本院卷一第189 、192 頁），謝良梅就1097地號土地之使用權，僅依其共有關係，及於該土地之上下，尚不及於鄰地即系爭土地，謝良梅自無從僅以其為1097地號土地之所有人，即據以請求佶原建設、陳忠仁、閎翔營造、林政義、黃少敏、陳語慧及追加被告將系爭土地上如附圖所示A 圍籬、B 圍牆拆除，將C 、D 樹木移除。

⒉謝良梅雖主張：系爭土地為系爭房屋指定之建築線，其就系爭土地有通行權云云，然查：

⑴按建築基地與建築線應相連接，建築法第42條定有明文。建築線，依建築法第48條規定，係由直轄市、縣（市）（局）主管建築機關指定，原則上應指定已經公告道路之境界線為建築線，例外則得為退縮或另定。建築線之指定，旨在確保基地與道路之連結，限制建築物不得逾越建築線，維護市容觀瞻，此為行政權之作用。建築基地經政府機關指定以毗鄰私有土地之境界線為建築線者，雖可據以推論該鄰地應曾經為主管政府機關公告之道路或其他得指定為建築線之公共設施保留地，然經公告為道路或其他公共設施保留地，須符合大法官釋字第400 號解釋所揭示「不特定公眾通行所必要」、「公眾通行之初，土地所有權人無阻止情事」、「經歷之年代久遠未曾中斷」等要件，始有公用地役權之存在，且此地役權，就私有建築基地之地主而言，僅具有可通行反射利益，並無主觀權利存在，建築基地所有權人尚不得依公用地役權而對鄰地所有權人主張通行權；而鄰地境界線經被指定為建築線，因不符上開要件致不能成立公用地役權者，則建築基地地主更不得據建築線之指定，即對鄰地主張有通行權。而土地間究竟有無通行權存在？仍應審究鄰地間有無私法上通行法律關係存在，茲為判斷。

⑵經查，謝良梅所有1097地號土地（應有部分2 分之1 ），重測前為○○○小段87-24 地號，更早係於60年間從○○○小段87地號土地分割出來，有土地登記謄本在卷可證（見本院卷一第36頁、原審調字卷第17頁）。又前開重測分割前○○○小段87地號土地，曾與○○○小段70、87-3、70-8、87-5、86-5地號土地，由地主謝林罕見等五人向臺北縣政府建設局申請建築線指示（定），經該局指定以○○○小段87-2地號土地之境界線為其建築線，有建築線指示（定）申請書（見原審調字卷第21頁）、通知單（見本院卷一第29頁）、位置圖（見本院卷一第30頁）在卷可稽。另○○○小段87-2地號土地於重測暨分割後為1098、1098-1、1098-2地號土地，有土地登記謄本在卷可查（見本院卷一第189 、190 、192頁），均堪認為真實。據此，謝良梅主張系爭土地（即1098、1098-2地號土地）之境界線曾經政府機關指定為1097地號土地建築房屋之建築線，應可採信。然系爭土地之境界線經政府機關指定為鄰地1097地號土地建築基地之建築線，此乃行政機關核准系爭房屋建築時之行政處分，其作用在於確保1097地號土地為建築基地而與道路相連接，屬行政上措施，依照前開說明，1097地號土地尚不因此即就系爭土地具有私法上之通行權利，是以，謝良梅依建築線指定之事實，據以主張其為1097地號土地共有人，並就系爭土地有通行權云云，即屬不能逕採。

⑶系爭土地於○○○小段87號等地號申請指定建築線時，雖遭指定其境界線為建築線。但參酌○○○小段87地號土地之建築峻工圖中之案內圖、位置圖及配置圖，乃將系爭土地（即重測分割○○○小段87-2地號土地）標示有「公（二三）」（見本院卷一第32頁），堪認系爭土地應係因依都市計畫編定為公共設施保留地，行政機關始會指定其境界線為1097地號土地建築系爭房屋之建築線。而系爭土地，依○○都市計畫之44年10月31日北府德建三字第14501 號、○○（一通）80年11月9 日北府工都字第340675號，使用分區已由公共設施保留地變更為住宅區，有系爭土地建築線指示（定）申請書圖附卷可查（見本院卷二第150 頁），而此節，於謝良梅另案提起行政訴訟，請求新北市政府工務局撤銷佶原建設就在系爭土地建築系爭大樓所申請核發之建造執照事件中，亦經臺北高等行政法院依據44年○○都市計畫圖及64年擴大○○都市計畫圖認定：「系爭土地依北縣府於44年間公布實施之○○都市計畫係編為綠帶，惟於64年公布實施之擴大及變更○○都市計畫中，已變更為住宅區，迄今並未變更」等語，有最高行政法院102 年度判字第791 號判決查詢資料在卷足稽（見本院卷二第202 頁反面），堪認系爭土地雖先前依都市計畫被編定為公共設施保留地，但嗣後自64年間，已變更為住宅區，據此，即難認系爭土地有供不特定公眾通行必要，亦難認系爭土地曾供公眾通行而年代久遠未曾中斷，換言之，系爭土地雖曾為公共設施保留地，但與前述公用地役權成立之要件不符，不能成立公用地役權。準此，謝良梅以系爭土地曾遭指定為建築線，即據之主張其就系爭土地具有通行權，更非可採。

⑷1097地號土地上之系爭房屋於申請建築時，雖經政府機關指定以系爭土地之境界線為建築線，然觀諸系爭土地於93年6 月3 日申請建築系爭大樓之建築線指示（定）申請書（見本院卷二第150 頁），可見1097地號土地及系爭房屋前已有8 米寬之計畫道路，據此，1097地號土地應無民法第787 條所定「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」之情事，堪認1097地號土地所有人就系爭土地亦無法定通行權存在。

⑸謝良梅雖主張：系爭土地所有人曾同意1097地號土地所有人使用系爭土地云云，並提出土地使用權證明書為證（見本院卷一第150 頁），然前揭土地使用權證明書上記載「茲有林謝罕見擬在本縣○○市本人所有○○市○○○○段○路○○段00○0000○0000○0000○0000地號之內…土地建築永久式店舖住宅，業經本人完全同意認可茲為申請建築執照特予證明。基地主李厚智」等語，李厚智同意之範圍，顯然不包括系爭土地於重測分割前之87-2地號土地，謝良梅以此證明書，主張1097地號土地所有人就系爭土地有通行權云云，應屬無據。

⒊此外，謝良梅復未能舉證證明其就系爭土地有通行或其他足以排除該土地所有權人在自己私有土地上下興建建築物工作物及種植樹木之權限，其請求佶原建設、陳忠仁、閎翔營造、林政義、黃少敏、陳語慧及追加被告將系爭土地上如附圖所示A 圍籬、B 圍牆拆除，將C 、D 樹木移除，自非有據。

㈡謝良梅請求佶原建設、陳忠仁、閎翔營造、林政義、黃少敏、陳語慧及追加被告將B 圍牆東北側下方排水溝內之鋼筋混凝土清除，回復原通行路面及排水溝通水斷面，使雨污水不再灌入系爭房屋1 樓店鋪內部分：

⒈按依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。

⒉本件謝良梅主張：林政義、黃少敏於97年4 月間，指示工人傾倒砂石填平附圖所示B 圍牆東北側下方排水溝，佶原建設、陳忠仁、閎翔營造、陳語慧及追加被告均為侵權行為人云云（見本院卷三第89頁反面），為佶原建設、陳忠仁、閎翔營造、林政義、黃少敏、陳語慧及追加被告等人所否認。

⒊經查，謝良梅為前揭主張，雖據提出照片、93重建字第558 號建造執照一樓平面圖影本、台北縣政府工務局97 年4月22日北工施字第0970250828號函等證據為證（見本院卷三第92至94頁），然查：

⑴前揭照片（見本院卷三第92頁），僅顯示照片中有帆布覆蓋之角落似出現一空洞處，但是否即為謝良梅所指存在數十年之排水溝，尚無從以該照片率為認定。

⑵台北縣政府工務局97年4月22日北工施字第0970250828號函（見本院卷三第94頁），僅可證明謝良梅曾向行政機關檢舉略稱：「佶原建設、閎翔營造、謝一田所起造、承造、監造93重建字第558號建照工程即系爭工程毀損系爭房屋建築線前既有合法存在37年之排水溝」等語。但此項檢舉內容是否屬實？顯不能以謝良梅片面之詞而遽為認定。觀諸謝良梅前以新北市政府工務局為被告提行政訴訟，請求撤銷98重建字第151號建造執照（前處分為93重建字第558號建照，即系爭大樓之建照）事件，已經臺北高等行政法院於101年度訴更一字第29號審理，綜合證人即新北市政府水利局職員陳揚輝、新北市政府工務局道路養護工程一科職員高正樺、承辦系爭建物建造執照核發事宜之郭明芳等人之證述及相關之證據資料，認定1097號土地與系爭土地之間，並無公共排水溝之設置等語，有最高行政法院102年度判字第791號判決查詢資料在卷可參（見本院卷二第203頁），可知謝良梅前揭檢舉，並不為行政訴訟法院採取，則足以佐證謝良梅前揭檢舉內容應與事實不符。

⑶系爭房地上93重建字第558 號建造執照一樓平面圖，乃系爭大樓之建築平面圖，性質上為系爭大樓之建築計畫概圖，其上為排水溝之建築規劃，要難用以認定謝良梅所指存在數十年之排水溝存在。至於系爭房屋之壹樓平面圖（見本院卷一第33頁），雖其上確有排水溝之標示，但該平面圖僅為系爭房屋之建築計畫圖，建築時是否確依圖面施工？不得而知，亦不能僅以前開平面圖上標示，即率予認定排水溝存在。且系爭房屋於60年間即獲發使用執照建築，有使用執照存根在卷可查（見本院卷一第31頁），縱使當時確按圖施工取得使用執照而曾有排水溝，但時隔30餘年後，於97年4 月系爭工程施工時，是否因其他因素造成30餘年前存在之排水溝不復存在？亦未可知，更不能以前揭系爭房屋壹樓平面圖上之標示，遽認謝良梅所主張之事實為真。

⒋謝良梅雖又主張：林政義於99年11月2 日曾經自承排水溝坐落在系爭土地上云云。然查，林政義於99年11月2 日本院準備程序中，因受命法官詢問「排水系統是否有破壞？」等語，而陳稱：「我們一切按照施工圖施作，排水系統一切都沒問題。排水溝是坐落在我們基地上，謝良梅排水的管子我們已經將他連結至我們施作的排水溝，謝良梅房子是否有污水流竄的情形我不清楚，但一般排水系統是沒有問題。」等語，其所謂坐落在系爭土地上之排水溝，觀其前後陳述，應指依系爭大樓建築計畫圖（見本院卷三第93頁）上規畫所進行之系爭工程施工應設置之排水溝而言。是謝良梅以林政義曾為前揭陳述，用於證明系爭土地與1097地號土地之間，於系爭工程施工時有數十年前已設置之排水溝存在云云，要非可採。

⒌況且，系爭土地並非謝良梅所有，其主張：系爭土地所有人李厚智曾同意1097地號土地所有人使用系爭土地云云，經審諸所提出之土地使用權證明書（見本院卷一第150 頁），並不包括系爭土地，而難認可採，已如前述。據此，謝良梅要無在系爭土地上施設排水溝之權利。再觀諸系爭房屋之壹樓平面圖（見本院卷一第33頁），系爭房屋設計用於排水之排水溝，並非僅有毗鄰系爭土地一處。系爭房屋連接前開8 米道路之處，亦設有排水溝以供排水，此見台灣省建築師公會台北辦事處98年4 月2 日鑑定報告書所附照片甚明（外放，見該報告書第27頁上方），則1097地號土地之所有權人，顯然可以將雨、廢水排入該處路邊溝渠中，自就系爭土地無民法第779 條所定過水權。

⒍綜此，系爭土地上於系爭工程施工時，原本應有謝良梅所主張之排水溝存在，且謝良梅亦無在系爭土地上設置排水溝之權利，其請求佶原建設、陳忠仁、閎翔營造、林政義、黃少敏、陳語慧及追加被告將B 圍牆東北側下方排水溝內之鋼筋混凝土清除，回復原通行路面及排水溝通水斷面，使雨污水不再灌入系爭房屋1 樓店鋪內，尚無所據。更遑論謝良梅就佶原建設、陳忠仁、閎翔營造、林政義、黃少敏、陳語慧及追加被告確有如其所指「將鋼筋混凝土灌入B 圍牆東北側下方排水溝內」等事實，實未能舉證以實其說，所為前開請求，更無所據。

㈢謝良梅請求佶原建設、陳忠仁、閎翔營造、林政義、黃少敏、陳語慧及追加被告不得設置足以影響系爭房屋1 、2 樓建築線及法定騎樓觀瞻暨通行之任何障礙物，並封閉坐落系爭土地上建築物東側面對系爭房屋建築線之門窗及廢氣排出口部分：

⒈查，1097地號土地雖曾經行政機關指定以鄰地即系爭土地之境界線為其建築線，但1097地號土地所有人就系爭土地尚不因此即有通行權，已認定如前。據此，謝良梅以其為1097地號土地應有部分2 分之1 之所有權人，請求佶原建設、陳忠仁、閎翔營造、林政義、黃少敏、陳語慧及追加被告不得在系爭土地上設置足以影響系爭房屋通行之任何障礙物，即非有據。

⒉又查，系爭土地與1097地號土地為毗鄰之土地，所有人本得各自依法於所有土地之上下行使其權利。而系爭土地經所有權人之同意，依照建築法令申請建造執照並為系爭工程之施工，謝良梅認為系爭大樓建造執照之核發違法，曾經請求行政機關撤銷而遭駁回，且謝良梅經提起行政訴訟之結果，最終已經法院判決謝良梅敗訴確定，有最高行政法院102 年度判字第791 號判決查詢資料可證（見本院卷二第201 頁至208 頁），則前開核發建造執照之行政處分，顯然已經確定，且未經撤銷，依行政處分之構成要件效力，本院應受其拘束，故堪認謝一田、佶原建設、閎翔營造依前揭建造執照所為之設計、起造、承造、監造系爭工程，均係依法令而為。且係經系爭土地所有權人之同意而就系爭土地為開發及利用，並非不法行為。

⒊且按，毗鄰土地之使用，有關採光、通風、景觀等權利，均難免相互影響，應予調和。而從時間面向觀察，後建築者雖似對建築在先者之採光、通風、景觀發生妨礙，但就權利調和面向觀察，建築在先者，僅於建築之初對將來新建者之建築採光、通風、景觀等權利預先為限制而已。前開妨礙或限制，係依照一般社會通念，於其土地為利用建築符合法規，即難認為不法侵權行為。詳言之，無論建築在先或在後，如建築時係獲合法建造執照，並據以施工，應可認為係依照一般社會通念就土地為合法利用，而得推定為並非不法侵權行為。本件系爭工程之建造執照核發之行政處分已經確定，且未經撤銷，已如前述，自應推定系爭大樓之設計、起造、承造及監造，均非不法行為。謝良梅主張系爭大樓之興建有違建築法令，惟所舉之證據，尚未能推翻前開推定。且謝良梅於另案行政訴訟事件中，亦曾為相同之主張，其主張系爭工程之施工妨害其法定騎樓觀瞻及建築物東側面對系爭房屋建築線之門窗及廢氣排出口侵害其權利云云，業經臺北高等行政法院以101 年度訴更一字第29號判決認定：⑴謝良梅指為系爭大樓1 樓東側外牆外側地面之廢氣排出口，實為地下防空避難室之緊急出口，並非廢氣排出口；防空避難室依法應設2 處出口，惟前處分核發之建造執照設計少1 個出口，新北市政府工務局審核新照之承辦人員郭明芳於審圖過程中，要求佶原建設補設出口，以符建築技術規則之規定，故在1 樓地面再開一出口，從地下室以鐵爬梯上下。又系爭大樓北側2至9 層外牆上則未見設有謝良梅所指之廢氣排出口，無其指稱之建築技術規則建築設計施工編第45條第4 款規定之適用。⑵系爭大樓1 樓樓梯間面臨1097號土地部分設計之窗戶與鄰地間之距離大於150 公分。系爭大樓面向1097號土地之一側，並未設置雨遮平臺；且系爭大樓東側地下1層結構外牆開設之爬梯出口與謝良梅所有1097號土地地界線相距1.1 公尺，亦大於1 公尺，故均未違反建築技術規則建築設計施工編第45條第2 款有關1 公尺以內不得開窗之規定。⑶建築執照核發處分附表之建築物概要欄記載，系爭大樓地上1 層之高度為4.1 公尺，可見新北市政府工務局核准建築之系爭大樓地面1 層樓高度，並未超過4.2公尺，無違反建築技術規則建築設計施工編第166 條之1第1 款規定情事。又系爭土地為都市計畫地區內之土地，自89年12月29日之後，即為容積管制地區，亦無建築技術規則建築設計施工編第23條第1 項規定之適用。謝良梅提出之「冬至日日照檢討圖說」，所顯示者乃系爭大樓坐落之系爭土地於冬至日日照不足1 小時及全無日照之處，暨系爭大樓在位於其南方之8 公尺計畫道路上造成之陰影，與系爭大樓是否造成謝良梅所有1097地號土地日照時數受影響，全無關聯；謝良梅另提出之系爭大樓7 、8 、9 層左側立面圖、7 、8 、9 層背向立面圖、7 層平面圖暨容積檢討及8 至9 層平面圖暨容積檢討，其上更無任何關於系爭大樓是否在謝良梅所有1097地號土地上造成日照陰影之圖示或標記，該等書證均不足以證明謝良梅所稱系爭大樓7 、8 、9 層背面之承重牆壁暨樓地板設計，違反建築技術規則建築設計施工編第23條第2 項規定情事。謝良梅泛指佶原建設就系爭大樓之設計違反該規定，使其日照權受侵害云云，洵難採取。⑷系爭大樓之7 至9 層每層樓地板面積均為84.99 平方公尺，陽臺面積則為每層8.33平方公尺，故該3 層之陽臺面積，因未逾各該樓層樓地板面積之10% ，依建築技術規則建築設計施工編第162 條第1 款規定，得不計入系爭大樓之容積總樓地板面積。又系爭大樓7 層平面圖之「露臺」部分，外圍繪有雙實線之牆面，惟8 、9 層平面圖相當於7 層「露臺」之位置，僅繪有單一之細實線，參諸國家標準CNS 規定之建築製圖標準，細實線之作用包括「基準線、投影線」，系爭大樓8 、9 層平面圖中相當於該建物7 層平面圖「露臺」正上方部分所繪細實線僅係7 層「露臺」之投影線，並無實際樓地板面積，依建築技術規則建築設計施工編第162 條第2 款規定，系爭大樓7 層平面圖之「露臺」部分，及其正上方之8、9 層並無樓地板部分，均無須計入容積總樓地板面積。謝良梅逕推論系爭大樓7 層「露臺」上方有頂遮蓋物，應為陽臺，且8 、9 層之情形亦屬相同，故均應計入樓地板面積云云，顯屬誤會。⑸系爭大樓地下1 層係作為防空避難室之用，依建築技術規則建築設計施工編第162 條第2款規定，該作為防空避難室之地下1 層，乃得不計入容積總樓地板面積。又系爭大樓之地下層並未採取挑空設計，亦無違反建築技術規則建築設計施工編第164 條之1 第2款規定；又系爭土地為都市計畫地區內之土地，係容積且系爭大樓之容積率，依佶原建設申請經新北市政府工務局核准之容積樓地板面積677.63平方公尺，除以其坐落之系爭土地面積226 平方公尺計算結果，為299.84% ，並未超過系爭大樓所在都市計畫書所定容積率300%，新北市政府工務局核發建造執照無謝良梅所指違反建築法規有關容積率規定之違法等語，此行政判決經謝良梅不服提起上訴，經最高行政法院以102 年度判字第791 號判決駁回其上訴確定，有前揭判決查詢資料在卷可按（見本院卷二第203頁反面至204 頁），謝良梅就前揭行政訴訟判決已經確定，亦無爭執，據此，系爭大樓之建築，應堪認係依行政機關所核發之建造執照而為，謝良梅於本件訴訟，未再舉證證明系爭大樓之設計、施工有何違反建築法規等而侵害其權利之情事，要難認該系爭工程之施工對其構成不法之侵權。

⒋綜此，系爭大樓之設計、起造、承造、監造及施工，難認有謝良梅所指故意過失不法侵害其權利之行為，亦難認有故意以背於善良風俗之方法加損害於系爭房屋之採光、通風、景觀等權利之情事，謝良梅依據侵權行為之法律關係，請求佶原建設、陳忠仁、閎翔營造、林政義、黃少敏、陳語慧及追加被告等，不得設置足以影響系爭房屋1 、2樓建築線及法定騎樓觀瞻之任何障礙物，並封閉坐落系爭大樓東側面對系爭房屋建築線之門窗及廢氣排出口云云，要屬無據。

㈣謝良梅請求佶原建設、陳忠仁、閎翔營造、林政義、黃少敏、陳語慧、追加被告應連帶給付謝良梅697 萬2,239 元本息，及自102 年8 月1 日起至為一定行為止，按月連帶給付3萬388 元本息部分：

⒈謝良梅主張系爭工程造成之鄰損賠償金74萬7,474 元部分：

⑴按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害。民法第794 條定有明文。此為保護他人之法律。又違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。民法第184 條第2 項前段、第185 條，亦分別定有明文。

⑵本件系爭土地其中1098地號土地，由所有權人陳語慧與佶原建設於93年8 月15日簽訂土地合建契約書，約定將1098地號土地全部予佶原建段合建，有土地合建契約書在卷可稽（見原審調字卷第58至62頁），又系爭工程取得建造執照後，係以佶原建設為起造人，有建造執照在卷可查（見原審調字卷第63頁），而閎翔營造及其於系爭工程施工時之負責人林政義，就閎翔營造為系爭工程之承造人一節，並未爭執，且就系爭工程造成系爭房屋損害，曾經均以「建築施工損鄰因三次調解不成，經存證信函送達通知，拒絕受領」為由，以謝良梅為提存物收取人，於原法院分別提存52萬5,500 元及15萬6,485元，有提存通知書在卷可按（見原審調字卷第79頁、原審卷二第25頁），堪認系爭工程之施工確曾造成系爭房屋鄰損。陳語慧、佶原建設簽訂合建契約，在系爭土地上開掘及建築系爭大樓，就系爭工程之施工本應防免鄰損發生，卻未盡其防免義務而造成系爭房屋鄰損，自應負賠償責任。另閎翔營造為系爭工程之承造人，其為上開提存，堪認確有參與開掘系爭土地及建築之行為，並造成鄰地之系爭房屋受損，揆諸前開法律規定及說明，陳語慧、佶原建設、閎翔營造應就其等行為關連所共同造成之系爭房地鄰損，負連帶賠償損害之責任。

⑶謝良梅主張系爭房屋因系爭工程之施工受有損害，修復費用為142 萬9,459 元云云，為陳語慧、佶原建設所否認，此否認效力並及於閎翔營造，經查：

①系爭工程施工造成系爭房屋受損情形，業經閎翔營造委託台灣省建築師公會台北縣辦事處進行鑑定，該會於98年4 月2 日作成鑑定報告書，認為主要損壞瑕疵項目除其中位於二樓廚房樑底面裂縫外，柱餘均屬樑、牆、樓版等履面層之裂縫、龜裂、剝落、破損、滲水等非結構性之損壞為主，均可經由適當修復恢復原來的使用，無結構補強之必要，建議進行柱、樑、版及R .C .牆裂縫之修復、磚造牆面裂縫之修復、地坪之修復、粉刷層或油漆剝落之修復，並進行拆除清理工程、泥做工程、油漆工程、門窗工程、抓漏工程、雜項工程，加計其他應列入項目，總修復費用為38萬7,990 元，有前揭鑑定報告書可證（外放，有關損壞修復費用鑑估明細表見該報告書第41頁）。

②前揭已鑑定估價項目，經謝良梅質疑有修復數量、費用不足或漏未估算修復費用之情形，另質疑有應修復項目之缺漏之情形，經本院依其提出質疑之項目，再囑託台北市建築師公會為鑑定，經該會於102 年5 月30日作成鑑定報告書，結果認為確有前揭情形，其中修復數量、費用部分包括增建地坪打除不足部分之普通模板及回填夯實；外牆磁磚不足部分之馬賽克磚、鋼管鷹架、拆除原磚；廚房不足部分之木窗1 樘、樑柱裂縫部分不足包括EPOX、廢料清理及運什費，另其他費用、利潤稅捐及管理費，亦有短少，合計應增加之修復費用為12萬7,933 元（鑑定報告誤算並誤載為127,932 元，應予更正）；另就漏未估算修復費用包括一樓店舖外牆二丁掛磁磚、一樓店舖平頂樓板漏水、自二樓浴廁樓板裂縫漏水至一樓平頂、二樓住宅臥室漏水、廚房漏水、自三樓廚房樓板及增建物屋頂版、外牆等裂縫漏水進二樓臥室及廚房、二樓住宅廚房磁磚及大理石裂損、平台磚牆、階梯裂損嚴重、其他應列入等，計19萬2,777 元；應修復項目而缺漏者則有地基後傾裂縫、甲鐵捲門前地坪裂縫及破損、除蟲、清掃污物、二次除蟲、消毒、其他應列入項目等，合計1 萬9,551 元，有台北市建築師公會102 年5 月30日作成之鑑定報告書可考（外放，鑑定結果見該報告書第20頁），是此部分之修復費用總計為34萬261元（127,933 ＋192,777 ＋19,551＝340,261 ）。

③前述二次鑑定，經謝良梅主張仍有不足部分，經本院再囑託台北市建築師公會就謝良梅主張之不足項目為補充鑑定，該會另於104 年1 月28日作成修復數量與費用之補充鑑定報告書，認為：廚房天花板原報告已編列修復費用，依據一般工程實務經驗研判，再加強廚房天花板周邊與面頂端交界處之防水措施，其修復費用為3 萬1,416 元；二樓臥室天花板漏水於原報告已編列修復費用，依據一般工程實務經驗研判，再加強三樓後陽台下方臥室天花板與外牆面頂端或小樑頂交界處之防水措施，其修復費用為2 萬420 元。上開修復費用合計則為5 萬1,836 元，有台北市建築師公會104 年1 月28日修復數量與費用之補充鑑定報告書可考（見本院卷三第129 至173 頁，鑑定結果見同卷第142 頁）。

④閎翔營造就系爭工程造成系爭房屋損害之鄰損修復費用，曾分別於97年12月18日、98年5 月6 日，均以謝良梅為提存物收取人，於原法院分別提存52萬5,500元及15萬6,485 元，有提存通知書及國庫存款收款書在卷可按（見原審調字卷第79頁、原審卷二第23至26頁），前開提存金額合計為68萬1,985 元（525,500＋156,485 ＝681,985 ），謝良梅坦承已領取其中52萬5,500 元，並且同意就鄰損修復費用之請求，得扣除閎翔營造前揭二次提存之金額（見本院卷二第226頁反面），據此，前述修復費用78萬87元（387,990＋340,261 ＋51,836＝780,087 ），於扣除已提存之68萬1,985 元後，謝良梅仍得請求陳語慧、佶原建設、閎翔營造連帶賠償之金額，即應為9 萬8,102 元（780,087 －681,985 ＝98,102）。

⑤陳語慧、佶原建設雖辯稱其等已將系爭工程發包予閎翔營造管理、興建，其等不負督察、指示、營建之責，鄰損問題與其等無關云云。惟查，陳語慧為1098地號土地之所有權人，其就該土地與佶原建設簽訂合建契約並交由閎翔營造承攬施作，陳語慧依民法第794條即為防免鄰損之義務人。至佶原建設因與陳語慧簽訂合建契約，即因合建契約之簽訂與土地所有權人之地位相當，應與陳語慧共同防免鄰損發生。據此，陳語慧及佶原建設前揭所辯，應非可採。

⑥陳語慧、佶原建設又辯稱：台北市建築師公會所為鑑定，係在系爭土地上建物結構完成後才為估價，應予排除云云。然查，台北市建築師公會102 年5 月30日鑑定報告書，乃就台灣省建築師公會台北縣辦事處於98年4 月2 日作成鑑定報告書之修復數量、費用不足、漏未估算修復費用及應修復項目缺漏等事項為鑑定估價，有關增建之地坪，原報告於打除，未列再舖有關之普通模板及回填夯實費用，顯有缺漏；外牆磁磚之馬賽克磚原報告僅列1 ㎡，則顯有礙外觀一致性，自應統一修復，且須架設鋼管鷹架及拆除原磚，核屬必要，其餘項目，亦均有類似或相當之情形（見該鑑定報告第4 頁以下鑑定分析及研判內容），堪認確實均屬就系爭工程施工時所造成系爭房屋損害修復之所需。另台北市建築師公會於104 年1 月28日作成修復數量與費用之補充鑑定報告書，亦係依據一般工程實務經驗，研判就原鑑定報告已建議修復之項目再予加強，前述二次鑑定所增加之數額或項目，顯均非屬系爭工程基礎開挖完工後所生損害之修復費用，據此，陳語慧、佶原建設辯稱：此部分應予剔除云云，自非可採。

⑦謝良梅雖主張：其所受鄰損修復費用之計算，應包括台北市建築師公會104 年4 月7 日函所載67萬3,990元、台北市建築師公會102 年5 月30日修復鑑估表之39萬2,096 元及一樓門窗10萬8,121 元、二樓浴廁檯面大理石、壁磚、壁面防水層6 萬2,562 元、二樓廚房大理石檯下木櫃7 萬9,324 元、二樓書房大理石桌面2 萬2,252 元、三樓浴廁與後陽台防水工程9 萬1,114 元，扣除提存金額68萬1,985 元，合計應為74萬7,474 元云云（見本院卷三第251 頁），茲就其請求是否有理，析述如下：閎翔營造因系爭工程造成系爭房屋損害，曾二次申請台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定，該會分別於97年8 月13日、98年4 月2 日作成鑑定報告書，其中第二次鑑定報告書三、鑑定要旨記載：「申請人凱鵬營造有限公司（即閎翔營造）於台北縣○○市○○路○段00巷000 號旁新建一幢地下一層地上九層建築工程，領有台北縣政府工務局核發93重建字第558 號建造執照，因該工程於施工期間與標的物鄰房發生損鄰糾紛，前曾經本處97年8 月13日完成台建師北鑑字第269 號修復費用鑑定報告在案，唯該案之申請鑑定事項並無申請安全鑑定事宜（詳附件三），及該標的物鄰房增建物部份未列入原申請範圍勘查之範圍，需另補行鑑定後併入原修復費用辦理，故復委請本公會派員補行辦理損鄰安全及修復費用之鑑定，供雙方協商參辦。」等語（見外放之台灣省建築師公會台北縣辦事處94年8 月2 日台建師北鑑字第131 號鑑定報告書第1 至2 頁），再比對前開二次鑑定之損壞修復費用鑑估明細表，亦可見第二次補行鑑定之鑑定報告，已將第一次鑑定所估算之修復費用併入第二次鑑定報告中，按此，前開二次鑑定報告書所估計之修復費用，即應為38萬7,990 元費用，並非如台北市建築師公會104年4 月7 日函所載應將二次鑑定報告估算之金額加總而為67萬3,990 元（見本院卷三第234 至235 頁），台北市建築師公所為前開加總，應屬誤會，不能因此即認台灣省建築師公會台北縣辦事處二次鑑定報書所估算之鄰損修復費用為67萬3,990 元。台北市建築師公會102 年5 月30日（102 ）（十六）鑑字第1125號鑑定報告書鑑定結果，認為修復數量、費用不足部分應增加12萬7,933 元之修復費用，漏未估算之修復費用為19萬2,777 元，另應修復項目而缺漏之費用則有1 萬9,551 元，總計為34萬261 元，已如前述（見本判決六、㈢⒋⑴②），是謝良梅主張台北市建築師公會102 年5 月30日修復鑑估表之修復金額為39萬2,096 元，應有誤會。謝良梅此部分之主張，應係再加計台北市建築師公會補充鑑定報告書估計之系爭房屋損害修復加強費用5 萬1,836 元之結果（見本判決六、㈢⒋⑴③），並係漏計鑑定報告書因誤算而減少之1 元之所得（即340,260 ＋51,836＝392,096 ），此部分於前開計算鄰損修復金額時均已經加以列算，不能再以不同計算方式重複列算。謝良梅主張系爭房屋損害之修復行用另應計算一樓門窗修復10萬8,121 元部分，查其此部分主張，係以系爭房屋之一樓木製門窗因系爭工程導致系爭房屋漏水，進而造成一樓木質門窗腐壞為據，惟其於聲請本院囑託台北市建築師公會為鑑定及補充鑑定時，並未將此項目列為鑑定事項，其待鑑定報告後，再為主張，已有延滯。且謝良梅主張木門損壞，乃依照台北市建築師公會102 年5 月30日（102 ）

（十六）鑑字第1125號鑑定報告書所附照片為據（鑑定報告書外放，照片見該鑑定報告書第137 頁上右、第139 頁上左），但觀諸前揭照片，除不能逕以之認定木門窗有因腐壞而須加以更換外，亦無從僅依上開照片，即判斷該門窗係因系爭工程施工而造成系爭房屋漏水，進而導致木門腐壞，謝良梅此部分主張，核非可採，其就此請求賠償修復費用，難認有理。謝良梅主張二樓浴廁檯面大理石、壁磚、壁面防水層施作須支出修復費用6 萬2,562 元部分，雖據提出出貨單匯總表為證（見本院卷三第256 頁）。然二樓浴廁洗檯面於系爭工程接近完工時，經台灣省建築師公會台北辦事處就系爭房屋損害為二次鄰損鑑定時，均未發現有謝良梅所指之此項損壞（見放外之台北市建築師公會102 年5 月30日（102 ）（十六）鑑字第1125號鑑定報告書第52、77頁），要難認謝良梅所主張之此部分損害為系爭工程所造成。至於所指壁磚、壁面防水層之施作，亦難謂鄰損修復所必要，謝良梅自不得就二樓浴廁檯面大理石、壁磚、壁面防水層施作等項，請求為鄰損之賠償。謝良梅主張二樓廚房大理石檯下木櫃修復費用7 萬9,324 元部分，雖據提出報價單為證。然查，有關二樓廚房大理石檯下木櫃之修復，經本院囑託台北市建築師公會鑑定結果，鑑定報告研判該木櫃於系爭工程開工前，即已存在，但審酌謝良梅於補充鑑定前，並未主張有此項損害，且於系爭工程完工後，謝良梅仍然有繼續使用木櫃之情形，故認木櫃之損害原因，無法排除是在系爭工程完工後始行發生，此有台北市建築師公會104 年1 月28日（104 ）

（十六）鑑字第242 號修復數量與費用之補充鑑定報告書可稽（外放，見該鑑定報告第9 至10頁），謝良梅未能進一步證明此項損害，係因系爭工程之施工造成，自不得就此請求為鄰損之賠償。謝良梅主張二樓書房大理石桌面所須之施作費用為2 萬2,252 元部分，雖據提出報價單為證（見本院卷三第257 頁）。然查，謝良梅所指之書房大理石桌面，其曾於台北市建築師公會鑑定過程中要求提列，但經該會研判：該書桌屬活動家具（見台北市建築師公會102 年5 月30日（102 ）（十六）鑑字第1125號鑑定報告書附件十四編號107 、108 照片），難以研判確實與系爭工程之施工有關等語（見上開鑑定報告第10頁）。謝良梅未能證明此部分損壞與系爭工程施工之因果關係，其就此請求為鄰損之賠償，亦非有據。謝良梅主張三樓浴廁與後陽台防水工程9 萬1,114元部分，雖據提出工程報價總表、工程報價明細表為證（見本院卷三第258 、259 頁）。惟此部分修復費用，經台北市建築師公會立於專業及客觀之立場，已於補充鑑定報告書編列5 萬1,836 元之修復費用（見台北市建築師公會104 年1 月28日（104）（十六）鑑字第242 號修復數量與費用之補充鑑定報告書第13頁）。謝良梅所提出之工程報價總表及工程報價明細表，係由特力屋室內裝修設計股份有限公司（下稱特力屋）所出具，其客觀及中立性尚不及於本院囑託之建築師公會，且謝良梅自承「特力屋工班現場察勘：三樓浴廁& 後陽台必需與二樓天花板一起防水才可解決」等語（見本院卷三第255 頁末三行），可見特力屋所為前開報價，並非僅就三樓浴廁與後陽台加強防水工程進行估價，其中有關二樓天花板防水部分，台灣省建築師公會台北辦事處及台北市建築師公會於估算1 、2 樓抓漏工程時，應已評估在內，準此，三樓浴廁與後陽台防水工程費用之估算，應以台北市建築師公會104年1 月28日（104 ）（十六）鑑字第242 號修復數量與費用之補充鑑定報告書為據。職是，謝良梅依據特力屋之報價，主張此部分之修復費用應為9 萬1,114 元云云，自非有據。

⑷謝良梅請求李超良為鄰損賠償部分：

①查，李超良於93年6 月7 日以買賣為原因，取得1098-2地號土地之所有權，有土地登記謄本在卷可憑（見本院卷一第192 頁），且觀諸系爭工程之土地使用權同意書相關資料（見本院卷一第193 頁），雖堪認李超良因於系爭工程施工期間為1098-2地號土地之所有權人，而曾同意系爭工程使用1098-2地號土地。惟審諸附圖，可知1098-2地號土地為臨路之狹長形土地，且再觀諸其土地登記謄本，其面積僅有12㎡，另系爭土地上建物之建築，乃由陳語慧與佶原建設簽訂土地合建契約書等情（見原審調字卷第58至62頁），可知李超良並未參與93年8 月15日佶原建設與陳語慧合建契約之簽訂。

②觀諸系爭工程之平面圖（見本院卷三第93頁），顯示1098-2地號土地，並非系爭土地上建物主體坐落之位置。本件謝良梅未能證明系爭土地上建物之建築，有開挖1098-2地號土地，自不能僅以李超良曾經同意系爭工程之施工，即認定其有在系爭土地上開掘土地或建築之情事。

③至於李超良雖曾於93年2 月10日匯款200 萬元入佶原建設籌備處，雖有存摺在卷可查（見本院卷二第183頁），惟李超良於93年6 月7 日取得1098-2地號土地所有權，卻未參與93年8 月15日合建契約之簽訂，僅依李超良前揭200 萬元匯款，亦無從推論其有在系爭土地上開掘土地或建築之情事或其他共同參與之情形。據此，謝良梅追加李超良為被告，請求其為前揭鄰損之賠償，自屬無據。

⑸謝良梅請求謝一田為鄰損賠償部分：

①查謝一田為系爭土地上建物設計及監造人，有建造執照在卷可稽（見原審調字卷第63頁、原審卷二第9 至10頁），謝一田亦自承受佶原建設委託設計，並為法定監造人（見本院卷三第272 頁），均堪信為真實。

②惟謝一田所建築設計，經新北市政府工務局審核，並核發建造執照確定，且迄未經撤銷，已如前述。謝一田僅單純為合法之建築設計，並依法擔任監造人，與開掘土地及建築造成鄰損，難認有相當之因果關係。易言之，謝一田之設計及監造，依照一般社會通念，於相同之情形下，並不當然造成系爭房屋受損。謝良梅未舉證證明謝一田所為建築設計及監造之行為，與鄰損造成之相當因果關係，其逕追加謝一田為被告，請求謝一田為鄰損之賠償，要非有據。

⑹謝良梅請求陳忠仁、林政義、黃少敏為鄰損賠償部分：

①經查，謝良梅主張陳忠仁於系爭工程施工時，為佶原建設之負責人、林政義為閎翔營造之負責人，黃少敏則為系爭工程之工地負責人等情，陳忠仁、林政義、黃少敏均未爭執，雖堪信為真實。

②惟查，佶原建設雖因合建契約而取得相當於鄰地所有權人之地位，其公司負責人並非合建契約之主體，尚不因此而須就鄰損防免義務之未盡負損害賠償責任。而佶原建設之負責人陳忠仁、閎翔營造之負責人林政義及系爭工程之工地負責人黃少敏，均非當然參與系爭工程全部開掘或建築工程。謝良梅未舉證證明陳忠仁、林政義、黃少敏究竟參與何項特定工程項目及施工行為，且該參與之工程項目之施工行為，確實造成本件鄰損發生，僅以陳忠仁為佶原建設之公司負責人、林政義為閎翔營造之公司負責人，以及黃少敏為系爭工程之工地負責人一節，即逕行主張陳忠仁、林政義、黃少敏為鄰損之共同侵權行為人，並請求其等應負連帶賠償責任云云，要非可採。

⒉謝良梅主張系爭工程造成系爭房屋價值貶損374 萬5,665元部分：

⑴有關謝良梅主張採光、通風、日照、通行等造成價值貶損部分：

①本件謝良梅主張系爭工程之施工及系爭大樓之建築，造成系爭房屋之採光、通風、日照、景觀、通行等受影響而價值有所貶損云云，為佶原建設、陳忠仁、閎翔營造、林政義、黃少敏、陳語慧、追加被告等人所否認。

②經查，系爭土地上之建物之建築係依據法令於土地之上下為利用行為，並非不法行為，已詳述如前。則系爭大樓之建築，縱有影響系爭房屋之採光、通風、日照、景觀、通行等情事，致價值減少，謝良梅尚不得依侵權行為之法律關係請求賠償。

⑵有關謝良梅主張鄰損造成價值貶損部分：

①本件謝良梅主張系爭工程之施工，造成系爭房屋損壞，致系爭房屋價值貶損云云，亦為佶原建設、陳忠仁、閎翔營造、林政義、黃少敏、陳語慧、追加被告等人所否認。

②經查，系爭房屋於60年間獲發使用執照建築，有使用執照存根在卷可查（見本院卷一第31頁），系爭房屋一樓至102 年估算當時之正常殘值為75萬1,000 元，系爭房屋二樓則為90萬6,200 元（見台北市建築師公會102 年5 月30日（102 ）（十六）鑑字第1125號鑑定報告書第17頁），而房屋耐用年限為52年，系爭房屋自60年取得使用執照，至102 年已歷時42年，屋齡老舊，而系爭工程造成其柱、樑、版及R .C .牆裂縫、磚造牆面裂縫、地坪、粉刷層或油漆剝落，顯均可以修復補強。本件謝良梅既已請求鄰地所有權人等賠償其修復費用，即難再重複計算此物理上價值之損失再為請求。

③前揭損害雖得以修復，但從事修復期間，將因該期間不能為系爭房屋使用，屋主必受有使用價值之損失；另系爭房屋修復後，因曾經有漏水狀況，亦難免降低後手購買意願，進行影響其交易價值；又系爭工程造成系爭房屋鄰損，衡情並非一夕發生，謝良梅於系爭工程施工期間鄰損之陸續發生，系爭房屋之使用價值，應已開始受有損害。本院審酌系爭房屋之屋齡老舊，經台北市建築師公會評估，一樓於102 年時正常殘值為75萬1,000 元，二樓之正常殘值則為90萬6,200元（見台北市建築師公會102 年5 月30日（102 ）（十六）鑑字第1125號鑑定報告書第17頁）。而謝良梅於96年間曾與黃崇堯就系爭房屋一樓簽訂租賃契約，其租金為每月3 萬元，有房屋租賃契約書可證（見原審調字卷第67至70頁），經排除通風、採光、日照、景觀等因素，即系爭大樓因系爭大樓合法建築而不得請求賠償之5%價值損失後（見前開鑑定報告第18頁），而前開使用價值及交易價值損害，包括系爭工程施工時期部分使用利益之損害、鄰損確定後進行修復期間之全部使用利益損害，修復完成後因房屋曾漏水所生交易價值減損等確實存在，但謝良梅就此未能舉證證明其數額，其所提出之誠正海峽兩岸不動產價師事務所不動產估價報告書（外放）所為價值損失鑑估，僅認定系爭房屋因雙方通風、採光面寬條件等差異因素，致造成房地總價值減少293 萬1,672 元（見該估價報告書第47頁），不能證明前揭系爭房屋鄰損所生交易上價值損失之數額，台北市建築師公會所為5%之損失鑑估，亦為未非考量前開因素，系爭房屋之鄰損於97年間即已確定，此由台灣省建築師公會台北縣辦事處於97年8 月13日即已就鄰損作成鑑定報告甚明，前揭鄰損之確定距本院104 年5 月27日言詞辯論終結，已時隔將近7 年，此期間系爭房屋並未轉售，亦未進行修復，謝良梅現就必須綜合多項或排除特定因素所造成之房屋價值減損數額之證明，應認已屬顯有困難，本院爰依民事訴訟法第222 條第2 項規定意旨，於審酌前開一切情況後，依所得心證，以系爭房屋一、二樓於102 年之正常殘值10% 定其損害之數額，並認定前揭鄰損所造成之系爭房屋使用及交易價值減損為16萬5,720 元（〈751,000 ＋906,200 〉×10% ＝165,720 ）。

④前揭鄰損造成系爭房屋使用價值及交易價值減少16萬5,720 元，乃屬鄰損之結果之一，謝良梅自得請求應就鄰損之修復負損害賠償責任之陳語慧、佶原建設、閎翔營造連帶賠償。至謝良梅請求其餘被上訴人及追加被告就此連帶賠償，並非有據，其理由，與其等就前述鄰損修復部分不須負賠償責任相同，茲不再重複贅述。

⒊謝良梅主張系爭工程施工造成其自96年5 月1 日起每月受有3 萬388 元之房屋租金收入損失部分：

⑴本件謝良梅主張其於96年4 月就系爭房屋1 樓店舖與訴外人黃崇堯成立租賃契約，但因系爭工程之施工，黃崇堯隨即不願承租而退租等節，固據提出房屋租賃契約書為證（見原審調字卷第67至70頁）。惟佶原建設、陳忠仁、閎翔營造、林政義、黃少敏、陳語慧、追加被告等人均否認有造成謝良梅受到此部分損害。

⑵經查，謝良梅就請求有關租金收入損失之請求部分，係主張：黃崇堯因佶原建設、閎翔營造、陳忠仁、林政義於96年4 月16日在系爭土地上加設圍籬，造成其受有租金損失云云（見原審調字卷第8 頁）。惟查，謝良梅對於第三人之租金收入，乃相對性之債權請求權，難謂為民法第184 條第1 項前項所指之權利受損，謝良梅未舉證證明佶原建設、陳忠仁、閎翔營造、林政義、黃少敏、陳語慧、追加被告故意以背以善良風俗之方法加損害於其租金收入債權，已難據侵權行為之法律關係請求賠償。且前揭圍籬乃架設在系爭土地之上，並未越界占用1097地號土地，對於系爭房屋縱會對於通行、日照、採光、通風等項造成影響，亦非不法侵權行為，而系爭房屋因此所造成之價值減少，雖可能影響出租之租金收入數額，惟系爭工程就此所造成之影響，既非不法之侵權行為，自不得請求賠償租金收入之損失。另系爭工程所造成之鄰損，衡情並未使系爭房屋不能使用，承租人遇此鄰損，僅得請求出租人修繕，不得請求減少租金，應難認損害謝良梅之租金債權，據此，謝良梅所主張前揭黃崇堯退租系爭房屋所生之租金損害，尚無從依侵權行為之法律關係，向佶原建設、陳忠仁、閎翔營造、林政義、黃少敏、陳語慧、追加被告等人請求賠償。

⒋謝良梅主張系爭工程造成其自96年5 月1 日起至102 年7月31日止復受有2 萬9,100 元之水電費損失部分：

⑴本件謝良梅主張自96年5 月1 日起，因系爭工程之施工導致黃崇堯退租系爭房屋，其至102 年7 月31日止受有2 萬9,100 元之水、電基本費之損失，固據提出電費通知及收據、水費收據為證（見本院卷一第245 至246 頁），惟佶原建設、陳忠仁、閎翔營造、林政義、黃少敏、陳語慧、追加被告均否認造成謝良梅受有此部分損害。

⑵經查，系爭工程因施工而在系爭土地上加設圍籬，乃至於嗣後造成系爭房屋之柱、樑、版及R .C .牆裂縫、磚造牆面裂縫、地坪、粉刷層或油漆剝落等鄰損，均不至於導致系爭房屋完全無法使用，準此，謝良梅就系爭房屋水電基本費之支出，要難認與系爭工程之施工有何相當因果關係，易言之，依系爭工程之施工所造成之客觀存在事實，依經驗法則，尚非通常均可能發生謝良梅所指水電基本費損失之結果，據此，謝良梅請求佶原建設、陳忠仁、閎翔營造、林政義、黃少敏、陳語慧、追加被告等人賠償水電基本費，要屬無據。

⒌謝良梅主張系爭工程造成其受有精神上損失，請求20萬元之精神損害賠償部分：

⑴人格權受侵害時，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金，民法第18條第2 項定有明文。所謂法律有特別規定，於侵權行為，即指民法第194 條有關「不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」及民法第195 條有關「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」之規定，簡而言之，依侵權行為法律關係請求精神上損失賠償，必以侵害他人致死或侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或侵害其他人格法益情節重大為限。

⑵本件系爭工程施工造成系爭房屋受損，謝良梅受侵害者，為財產權，並非人格權，謝良梅未舉證證明佶原建設、陳忠仁、閎翔營造、林政義、黃少敏、陳語慧、追加被告等人有前揭得請求精神上損害賠償之行為或結果，空言主張「系爭工程造成其受有精神上損失」，並據以請求佶原建設、陳忠仁、閎翔營造、林政義、黃少敏、陳語慧、追加被告等人連帶為20萬元之精神損害賠償，自屬無據。

㈤謝良梅請求被上訴人及追加被告連帶給付21萬3,555 元本息部分：

⒈本件謝良梅主張黃少敏、陳忠智、陳昶安、林政義等人於96年8 月10日毀損其所有車號00-0000 號自用小客車云云，雖據其提出照片（見本院卷一第52至59頁）、估價單（見原審調字卷第115 頁）等為證，但為被上訴人及追加被告等人所否認。

⒉經查，觀諸謝良梅所提出之照片（見本院卷一第52至59頁），除未顯示拍攝之日期外，細查照片，僅見數人圍繞在一輛置放在工地內之汽車旁，以及該車嗣後被移置斜停在道路旁等影像，並無任何毀損汽車之動作，要難據以認定黃少敏、陳忠智、陳昶安、林政義有謝良梅所指之毀損汽車行為。

⒊且查，謝良梅所提出估價單，其估價日期為98年4 月6 日（見原審調字卷第115 頁），距離謝良梅所指黃少敏、陳忠智、陳昶安、林政義等人毀損系爭汽車之時間即96年8月10日，相隔1 年有餘，此1 年有餘期間，不能排除系爭汽車有受外力損壞之情事。再者，系爭汽車於96年8 月10日以前，是否即有謝良梅所指變速箱、油箱…等損壞，依謝良梅提出之證據，亦無從加以認定，準此，前揭估價單所載系爭汽車因損壞而須加以更換之零件及其費用、工資，即難逕與被上訴人及追加被告之行為建立相當因果關係之關連。此外，謝良梅復未能再舉證證明黃少敏、陳忠智、陳昶安、林政義有其所指毀損系爭汽車之行為，其餘被上訴人及追加被告，亦無從與黃少敏、陳忠智、陳昶安、林政義等人，因毀損系爭汽車而連帶負損害賠償之責任。

㈥小結，本件謝良梅僅得請求陳語慧、佶原建設有限公司、閎翔營造連帶賠償鄰損修復費用9 萬8,102 元及系爭房屋之價值損失16萬5,720 元，二者合計應為26萬3,822 元（98,102＋165,720 ＝263,822 ）。

七、綜上所述，本件謝良梅依共同侵權行為之法律關係，請求陳語慧、佶原建設、閎翔營造連帶給付26萬3,822 元，及均自98年4 月28日起（起訴狀繕本於98年4 月27日最後送達陳語慧及佶原建設〈見原審調字卷第129 、122 頁之送達證書〉，閎翔營造則在此之前〈見原審調字卷第124 頁〉，謝良梅統一請求自98年4 月27日起算法定遲延利息）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此之請求，均無所據，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分，為謝良梅敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示（此部分給付，金額未逾150 萬元，本院判決後即告確定，故無諭知假執行之必要，原審駁回謝良梅此部分假執行之聲請，並無不合，併予敘明）。至於謝良梅於原審之請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。而謝良梅於本院所為訴之追加及擴張，則無理由，亦均應予駁回。而其追加及擴張之訴，既經駁回，假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴，一部為有理由，一部為無理由，追加及擴張之訴，則均無理由。依民事訴訟法第450 條、第449條第1 項、第79條、第85條第2 項、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。

民事第十九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。