臺灣高等法院99年度勞上字第44號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度勞上字第44號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

楊政雄律師

被上訴人

匯豐汽車股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

洪三財律師

上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國九十九年三月三日臺灣臺北地方法院九十八年度勞訴字第八十七號第一審判決，提起上訴，本院於九十九年六月八日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項準用第二百五十五條第一項第三款自明。查上訴人於原審原請求㈠被上訴人應給付上訴人退休金差額新台幣（下同）一百八十八萬九千四百一十三元，及自九十七年八月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡被上訴人應給付上訴人新制退休金提撥短少一萬零五百五十五元，及自九十七年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢被上訴人應給付上訴人短付薪資十七萬五千九百二十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈣被上訴人應返還將職工福利委員會福利金浮報為上訴人所得，致上訴人多繳所得稅二千八百八十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於本院上訴，就被上訴人應給付新制退休金提撥短少一萬零五百五十五元之利息起算日則減縮為自起訴狀繕本送達翌日（九十八年二月九日）起算，核與上開規定相符，應予准許。

貳、實體部分：

一、上訴人起訴主張：上訴人自民國七十二年七月六日起受僱於被上訴人，擔任被上訴人汽車銷售據點之副理，於九十四年七月一日選擇勞工退休新制，至九十七年七月六日因年資屆滿二十五年退休。被上訴人公布之退休金基數計算方式及習慣為：七十三年七月三十一日以前之年資，一年一個基數，畸零天數，滿半年以一年算，未滿半年以半年算；七十三年八月一日以後之年資，前十五年，一年二個基數，十五年以後，一年一個基數，畸零天數，滿半年以一年算，未滿半年以半年算，被上訴人使用勞動基準法（下稱勞基法）前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，應依前述被上訴人自訂規定及習慣，故自七十二年七月六日起至七十三年七月三十一日止，計一年又二十五天，為一點五個基數；七十三年八月一日至八十八年七月三十一日止，計十五年，為三十個基數；八十八年八月一日至被上訴人退休舊制終止日九十四年六月三十日止，計五年十一個月，為六個基數，合計三十七點五個基數。被上訴人自成立以來，每年均依公司獲利給與全部員工半個月或一個月底薪之端午節獎金及中秋節獎金，且每筆獎金僅有一筆，但自九十三年起停止發放端午節及中秋節之年節獎金，惟被上訴人自九十六年起，將原本每月發放之銷售獎金改以累計方式，假藉年節獎金名義發放，其名稱雖與勞基法施行細則第十條所訂年節名稱相同，但就發放方式、金額與目的觀之，其性質迥異，應認係經常性給與而屬工資之一部，依勞基法第二條第三項規定，應列入退休金計算基礎。再者，上訴人主要業務尚包括汽車保險銷售，亦即上訴人在銷售車輛同時，還負責銷售保險，且有業績壓力，並列為個人與所長績效考核、營業所每季獲利排名之項目，雖被上訴人將保險銷售獎金以東安產物保險股份有限公司（下稱東安保險公司）名義發放，但東安保險公司係與被上訴人簽訂合約，而由被上訴人交付上訴人業務，上訴人銷售保險行為自應視同汽車銷售般，係為創造上訴人個人及被上訴人之利益而進行之銷售行為，上訴人提供勞務（銷售行為）所得之對價（保險銷售獎金），即為勞基法第二條第三項所述之工資，而成為退休金之計算基礎。上訴人九十七年一月至六月實發之保險銷售獎金為五萬七千零七十五元，加上先行扣除的百分之十所得稅，實際應發金額為六萬三千四百十七元。又上訴人每月本薪原為二萬四千元，但被上訴人自九十六年一月起無故扣薪，降為一萬六千元，同年七月更降為一萬三千三百四十元，顯違反兩造間僱傭契約，被上訴人剋扣上訴人本薪金額自九十六年一月至同年六月止為四萬八千元、自九十六年七月至九十七年六月止為十二萬七千九百二十元，共計十七萬五千九百二十元。上述扣薪直接影響上訴人舊制退休金領取數額，依舊制，上訴人自九十七年一月至同年六月止，每月短少一萬零六百六十元，舊制退休金平均薪資計算期間共計六萬三千九百六十元；因此，上訴人之退休金計算基礎金額共計五十一萬三千六百五十元。故上訴人退休前六個月平均薪資應為八萬五千六百零八元，乘以三十七點五個基數，被上訴人應給付之退休金應為三百二十一萬零三百一十三元，扣除已給付之一百三十二萬零九百元，被上訴人尚欠上訴人舊制退休金一百八十八萬九千四百一十三元，以及依勞基法施行細則第二十九條自上訴人退休後三十日即九十七年八月六日起計算之利息。此外，被上訴人前述扣薪直接影響上訴人新制退休金提繳數額，依新制，上訴人自九十六年一月至九十七年六月止剋扣上訴人本薪十七萬五千九百二十元，計算百分之六新制退休金提繳，共短少一萬零五百五十五元。另被上訴人自八十二年三月十日成立職工福利委員會後，明知將每年尾牙、春酒費用由職工福利金中動支，違反行政院勞工委員會八十年六月二十六日台八十福一字第一五五三八號函示，更將該等費用申報員工個人所得，致上訴人福利金被挪用後，不能抵扣損失，還要申報個人所得，造成雙重損失。以八十二年至九十七年每年三千元計，十六年間浮報上訴人個人所得共四萬八千元，以上訴人所得稅率百分之六計算，共多繳所得稅二千八百八十元，依法訴請被上訴人返還。為此本於兩造僱傭契約，求為命㈠被上訴人應給付上訴人退休金差額一百八十八萬九千四百一十三元本息；㈡被上訴人應給付上訴人新制退休金提撥短少一萬零五百五十五元本息；㈢被上訴人應給付上訴人短付薪資十七萬五千九百二十元本息；㈣被上訴人應返還將職工福利委員會福利金浮報為上訴人所得，致上訴人多繳所得稅二千八百八十元本息等語（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人就其敗訴部分全部提起上訴，惟就被上訴人應給付新制退休金提撥短少一萬零五百五十五元部分，原起訴請求之利息起算日即九十七年七月六日則減縮為自起訴狀繕本送達翌日即九十八年二月九日起算）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項聲明之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人二百零七萬八千七百六十八元，及其中一百八十八萬九千四百一十三元自九十七年八月六日起，餘額十八萬九千三百五十五元自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人主張被上訴人有計算退休金之習慣云云，未舉證以實其說。被上訴人乃經營汽車修理業及汽車零售業，依行政院勞工委員會八十一年七月二十一日台勞動一字第二三五一六號公告，被上訴人應自八十一年七月二十一日起始適用勞動基準法；又上訴人於九十四年七月一日起選擇新制，其後年資依法不計入舊制退休金基數。是上訴人退休金基數之年資，應自八十一年七月二十一日起算，至九十四年六月三十日為止，合計十三年，按每年二個基數計算，合計為二十六個基數。被上訴人給付上訴人退休金是依上訴人平均工資三萬五千二百二十四元，乘以基數三十七點五計算。又上訴人主張被上訴人為降低退休金負擔，自九十六年起將原本每月發放之銷售獎金改以累計方式，假藉年節獎金發放云云，亦未舉證以實其說。上訴人未證明業務員獎金計算表之真正，且該獎金計算表僅是獎金制度之說明，不能證明其為上訴人付出勞力之對價而屬工資，以及被上訴人有巧立薪資名目之情形。再者，被上訴人所發給之春節獎金、年終獎金、端午節獎金等，均係依勞基法施行細則第十條第二、三款所發給之非經常性給與，屬非工資，不得列入退休金計算基礎。被上訴人所發之年節獎金區分多筆，係因年節獎金提撥來源方式不同，於法並無不當，上訴人領取年節獎金多年均無異議，如今主張該年節獎金屬工資，且應列入平均工資云云，有違誠信原則。此外，兩造之勞雇關係並不包含保險銷售，保險銷售均由上訴人自行決定，且東安公司係自行發給上訴人銷售保險佣金，並開立扣繳憑單給上訴人，故該銷售保險佣金依法非屬被上訴人發給之工資範疇，不可列入平均工資計算退休金，至上訴人所提九十八年第一季低戰力業代考核辦法，乃於上訴人退休後所頒發，與本件無關。另被上訴人否認自九十六年一月剋扣上訴人薪資，上訴人就此應負舉證責任，且上訴人為被上訴人公司之銷售人員，依被上訴人公司頒行多年之業代晉升辦法，得按上訴人之銷售業績調整其職級，並隨職級升降而調升或調降本薪。縱使被上訴人有調整上訴人之本薪，亦係依前開業代晉升辦法所為，並無違法，上訴人主張被上訴人扣薪云云，並不可採。而職工福利委員會與被上訴人乃屬不同法人，上訴人所主張者為職工福利委員會之事務，與被上訴人無關，上訴人此部分之主張，應予駁回。況縱職工福利委員會有申報上訴人所得，應係依法申報而無違法情形。從而上訴人誤算退休金基數，且將多筆年節獎金、銷售保險佣金等非工資所得，列入計算平均工資，其主張上訴人短付退休金及新制退休金之提撥，自無可採等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第

一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。

三、經查上訴人主張：上訴人自七十二年七月六日起受僱於被上訴人，擔任被上訴人汽車銷售據點之副理，於九十七年七月六日自被上訴人公司退休。上訴人於九十四年七月一日選擇勞工退休金新制。被上訴人已依上訴人平均工資三萬五千二百二十四元，乘以基數三十七點五計算，給付上訴人退休金一百三十二萬零九百元予上訴人之事實，為兩造所不爭執（見原審卷第四十九頁，原審言詞辯論筆錄），並有退休金支票影本、勞工退休金給付通知書影本等件在卷可稽（見原審北勞調字卷第九、十頁），堪信為真實。上訴人主張被上訴人將原本每月發放之銷售獎金改以累計方式，假藉年節獎金名義發放，而未列入退休金之計算基礎；被上訴人未將汽車保險銷售獎金列入退休金之計算基礎；被上訴人短付上訴人自九十六年一月至九十七年六月份薪資共十七萬五千九百二十元；基於上述事由，被上訴人短付上訴人舊制退休金一百八十八萬九千四百一十三元及短少提撥上訴人新制退休金數額一萬零五百五十五元；被上訴人將職工福利委員會福利金浮報為上訴人所得，致上訴人多繳所得稅二千八百八十元等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是以本件兩造爭執要點即在於：被上訴人是否將原本每月發放之銷售獎金改以累計方式，假藉年節獎金名義發放，而未列入退休金之計算基礎？汽車保險銷售獎金是否應列入退休金之計算基礎？被上訴人是否短付上訴人九十六年一月至九十七年六月之薪資？上訴人主張被上訴人將職工福利委員會福利金浮報為上訴人所得，致上訴人多繳所得稅二千八百八十元，而請求損害賠償，是否有理由？茲析述如下。

四、被上訴人是否將原本每月發放之銷售獎金改以累計方式，假藉年節獎金名義發放，而未列入退休金之計算基礎？

㈠按我國勞基法關於工資（第二條第三款）、退休金基數標準之「一個月平均工資」（第五十五條第二項），延長工作時間工資（俗稱加班費）之「平日每小時工資）（第二十四條），其內涵、範圍、計算標準如何，為爭議性極大之問題，學說、實務、行政主管機關迄無統一之標準見解，此係由於條文規定過於簡略，屬不確定法律概念，解釋上即有極大之彈性，而政策上常在照顧勞工與發展經濟（投資環境）之兩難中搖擺不定，有賴將來修法予以明確界定。惟司法機關就法言法，自應以現存法律依立法目的及文義為公平合理之裁判。依勞動基準法第二條第三款規定，工資係勞工因工作而獲之報酬，工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼，暨其他任何名義經常性給與均屬之。是工資係勞工勞動之對價，如為勞務性給與及經常性給與性質即屬工資。主管機關唯恐不明確，特於施行細則第十條明定十一款名義之給與排除在「經常性給與」之外。規定「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一紅利。二獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三春節端午節中秋節給與之節金…」然此十一款明定之名義，仍無法涵括實務上雇主所支付之各項給與名目，只有以性質上是否相近或類似，即各該給付項目之本質是否勞力對價作為認定是否為經常性給與之標準。最高法院即認為：「工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內。」、因此「諸如施工津貼、領班加給與工作績效獎金類似，屬為激勵員工士氣，加強施工、督導績效而發給，有如競賽獎金、特殊功績獎金，亦非經常性給與。至於年資加給與久任獎金無異，均係獎勵性給與，為施行細則所明文排除於工資外之給與」（最高法院七十九年度台上字第二四二號、八六年台上字第二五五號判決意旨參照）。因此於決定某給付是否為工資時，應從勞動契約觀點，以該給付之性質，是否與勞務之提出處於對價關係之經常性給與為斷。至於其給付名義為何，則非所問。

㈡上訴人主張被上訴人為降低退休金負擔，自九六年起將原本每月發放之銷售獎金改以累計方式，假藉年節獎金發放云云，為被上訴人所否認，自應由上訴人就此有利於己之事實存在負舉證責任。經查，上訴人雖提出被上訴人於九六年六月二八日公布NPZ車種批售交車費暨年節獎金計算方式調整之通告（見原審卷第四二頁），第一點備註「交車費未折價餘額列為年節獎金之計算項目」，而主張被上訴人將銷售獎金易名為年節獎金云云。惟上訴人所提之前揭公告僅提及「交車費未折價餘額列為年節獎金之計算項目」，並無法證明被上訴人將其餘銷售獎金均列為年節獎金計算。況銷售獎金、交車費係業務員縱已為勞務之提出，例如已進行招攬客戶所必要作為，但如客戶未因此決定購買車輛，上訴人即未能取得報酬，是此部分獎金要屬業務員工作成果之獎勵，與特殊功績獎金類似，有如競賽獎金，屬為激勵員工士氣，加強特殊績效而發給，並非提供勞務均得受領，亦非經常性給與，與勞基法第二條第三款規定工資係基於勞工勞務提出本身所為之對價給付之性質不符，應屬鼓勵性之給與，自不能列入勞動基準法所定平均工資計算之工資項目，是上訴人主張被上訴人將原本每月發放之銷售獎金改以累計方式，假藉年節獎金名義發放，而未列入退休金之計算基礎云云，並不可採。

㈢上訴意旨雖引用最高法院九三年台上字第九一三號判決：「按特別獎金，似有績效獎金之性質，如以勞工工資達成預定目標而發給，亦屬其因工作而獲得之報酬，依勞基法第二條第三款，暨施行細則第十條規定屬工資範圍，於計算退休金時應列入平均工資計算。」及最高法院九二年台上字第一三二八號判決「按績效獎金如係以勞工工作達成預定目標而發放者，具有因工作而獲得報酬之性質，參諸勞基法第二條第三款及勞基法施行細則第十條規定之精神，應屬工資範疇，於計算資遣費時，自應列入平均工資計算。」，而主張：細繹被上訴人在九七年一月至六月間發給上訴人之工資項目共計有「本薪」、「交通津貼」、「伙食費」、「中古車佣金」、「勘車費」、「月獎金」、「辦牌補助費」、「貸款獎金」等八項，另有「年節（CO）春節」、「年節（CO）端午」等二項工資類似「績效獎金」之性質，並非勞動基準法第十條第三款「春節、端午節、中秋節給與之節金」性質，因此自應列入平均工資計算。因一般「節金」會在節日來臨時發放，不會在平時給薪時即發放，而九七年春節國曆是一月二六日，端午節國曆是五月二八日。然依被上訴人提供給上訴人之「台中營業所業務員獎金計算表」之記載，所謂「年節獎金」包括以下細項：業代內促、所長額度、區域額度、促銷調整、配件補助、零利率扣款、外促加碼、計程車獎勵庫存車加碼等項目，此有計算表資料可以為證。該計算表另有「達成獎金」可以轉為「年節獎金」，以及「當月保留年節獎金」之相關記載，由此可證，被上訴人給付給員工之「年節獎金」並非節金，而是員工達到預定目標所發給之工資，而且為經常性之制度，只是被上訴人為規避平均工資之計算，將該工資冠以「年節獎金」之名目，並規定到接近年節時才發放，但由其組成內容觀之，即知非節金之性質，尤非恩惠性給予。另查被上訴人沿用上訴人在職時之規定，延續至嗣後提出之「通告」主旨載明「端午節競賽促銷獎勵辦法」，其內容為：「1.業代促銷金是因應客戶要求車輛折價而設計，如因業代之服務價值，創造促銷金結餘，其結餘之促銷金計入端午節紅利獎勵。…3.年節獎金：指三節及年終獎金，獎金計算至各節日前一個月，三節及年終獎金依下列區間計算發放…端午節獎金，計算區間2-5月…春節獎金，計算區間12-1月」，可知被上訴人公司之「年節獎金」是以「區間」計算而非節日之「節金」，符合工資經常性之要件；且其性質是業務員工作的對價所給予之績效獎金，符合對價關係，而非一般恩惠性給予，因此兩筆年節獎金（春節、端午），均應列入平均工資計算云云。

㈣惟查上訴人於原審主張系爭年節獎金為銷售獎金，惟於本院卻改口稱系爭年節獎金為類似績效獎金云云，復未舉證以實其說，顯非實在，已不足採。況上訴人所謂之銷售獎金，核其性質應屬勞動基準法施行細則第十條第一款之競賽獎金，亦非經常性給與，自非屬工資。退一步言之，縱認系爭年節獎金為上訴人之銷售獎金，然銷售獎金、交車費等係業務員縱已為勞務之提出，例如已進行招攬客戶所必要作為，但如客戶未因此決定購買車輛，上訴人即未能取得銷售獎金、交車費，是此部分獎金要屬業務員工作成果之鼓勵性之給與，並非提供勞務均得受領，與勞動基準法第二條第三款規定工資係基於勞工勞務提出本身所為之對價給付之性質不符，自不能列入勞動基準法所定平均工資計算之工資項目。上訴人空言主張銷售獎金乃其工資云云，惟未舉證以實其說，不足採信。又被上訴人於九七年二月二二日發放春節獎金，另於九七年六月二十日始發放端午節獎金，與春節及端午節時間接近，且我國勞基法及其他相關法令並無規定上開節金須於春節、端午節之前或當日發給，且二者間隔四個月，足證該春節獎金及端午節獎金均屬勞動基準法施行細則第十條第三款所規定之「節金」，且非經常性給與，而非屬工資。

㈤又依上訴人所提出之業務員獎金計算表之記載，該獎金計算表僅是獎金制度之說明，不能證明其為上訴人付出勞力之對價而屬工資，以及被上訴人有巧立薪資名目之情形。再者，依獎金計算表之記載，年節獎金包含之業代內促、所長額度、區域額度、促銷調整、配件補助、零利率扣款、外促加碼、計程車獎勵庫存車加碼等項目，均非上訴人勞務之對價，此由上訴人並非於每項目均有所得，甚至於二○○八年一月之獎金計算表記載「促銷調整扣款二千元」、「零利率扣款三五六○○元）」，反而有扣款情形，足證其等均非上訴人勞務之對價。否則，茍為勞務對價，豈有對價為負數（扣款）之理？再由該表記載「BM（年節獎金）-M10（一般折價）為正數時，該餘額於年節獎金發放」等語，更足證其乃自被上訴人之營業利潤中提撥之恩惠性給與，而非勞務對價。否則，茍為勞務對價，何必扣除「一般折價」？足見被上訴人辯稱：所發之年節獎金區分多筆，係因年節獎金提撥來源方式不同，於法並無不當等語，應可採信。至於上訴人所提出之通告影本，係於九八年三月三一日發佈，（見本院卷第六四頁）已在上訴人九七年七月六日退休以後，顯與本件無關，上訴人主張依該通告足證系爭年節獎金類似業務員工作對價之績效獎金云云，顯屬無據。況且依該通告內容：「1.業代促銷金是因應客戶要求車輛折價而設計，如因業代之服務價值，創造促銷金結餘，其結餘之促銷金計入端午節紅利獎勵」，即將「創造之促銷金結餘」計入「端午節紅利獎勵」，更足證系爭春節、端午等年節獎金，乃自被上訴人之營業創造之利潤中提撥之恩惠性給與，並非上訴人勞務之對價。至於上訴人主張依上開通告，可知被上訴人公司之年節獎金是以區間計算，而非節日之節金，符合工資經常性之要件云云，純屬曲解之詞，並非可採。蓋上開之通告與本件無關，已如上述。況且所謂經常性給與，應係指發給時間為經常性而言，與如何提撥計算係屬兩事，不可混為一談。況被上訴人公司考量勞工一整年之表現，作為酌量發給勞工獎勵性、恩惠性給與之年節獎金多寡，核與社會常情並無不合，則此區間，僅係考核、競賽、創造促銷金結餘之期間而已，與是否為經常性給與無關，上訴人執此上訴，即非可採。

㈥綜上，本件被上訴人於九七年二月二二日發放春節獎金，另於九七年六月二十日始發放端午節獎金，與春節及端午節時間接近，且其內容為自被上訴人之營業利潤中提撥之獎勵性、恩惠性給與，並非上訴人勞務之對價，經核均屬勞動基準法施行細則第十條第三款所規定排除在「經常性給與」之外之「紅利、特殊功績獎金、競賽獎金、節金」，顯非屬經常性給與，應非工資。而本件情節事實，與最高法院九三年台上字第九一三號、九二年台上字第一三二八號判決之情形不同，自不能任意比附援引。上訴人執此上訴，即非可採。

五、汽車保險銷售獎金是否應列入退休金之計算基礎？

㈠上訴人主張應將保險銷售獎金納入工資計算云云，惟查，保險銷售獎金係上訴人為東安保險公司銷售保險，而由東安保險公司發予上訴人之獎金，並由東安保險公司開立扣繳憑單予上訴人，故該銷售保險佣金非屬被上訴人發給之工資範疇，不可列入平均工資計算退休金，上訴人前揭主張，並不可採。

㈡上訴意旨雖主張：被上訴人指示交付上訴人的主要業務尚包括汽車保險銷售，亦即被上訴人之業務員在銷售車輛的同時，還負責銷售保險，且有業績上之壓力，並列為個人及所長績效考核、營業所每季獲利排名之項目，故因此發放之銷售獎金，既然是業務員提供勞務所得之對價，自應列入勞基法第二條第三項所述之工資，而成為退休金之計算基礎。雖然被上訴人將該筆獎金以形式上訴外人東安保險公司名義發放，但該公司實際上為被上訴人之關係企業，係被上訴人百分之百投資之公司，負責人、董監事等皆為被上訴人之高階主管掛名，且內部並無任何員工，所有之產品保險銷售全由被上訴人的業務員銷售被上訴人車輛時，一併推銷，再由被上訴人之會計、行政人員計算獎金，並處理相關作業，統計彙總後，統一向其他保險公司承保，因此，該公司實際為被上訴人進行資金轉移及節稅用途之名義上的公司。且上訴人都是以被上訴人業務員之身份同時銷售車輛、保險，與東安保險公司並無任何受雇、承攬或居間之關係，且被上訴人每月自東安保險公司所獲得之佣金，並非完全發放給業務員，僅就部份列為業務員之銷售保險獎金，亦及被上訴人從中獲得大部份之利益，因此，探究其三方之間的法律關係，上訴人自始與東安產物保險股份有限公司無任何關係，而是受被上訴人以上對下之指示為銷售保險行為，該收入自應視為被上訴人給付之工資。為此，上訴人提供勞務銷售行為所得之對價保險銷售獎金，即為工資，而成為退休金之計算基礎，不因形式上是以東安保險公司之名義發放，而予以排除云云。

㈢惟查上訴人與被上訴人之勞雇關係並不包含保險銷售，保險銷售均由上訴人自行決定，員工於銷售汽車時，順便推銷保險，此為公司所允諾之兼職行為，但被上訴人並無強制要求員工推銷，且東安公司係自行發給上訴人銷售保險佣金，並開立扣繳憑單給上訴人，故該銷售保險佣金依法非屬被上訴人發給之工資範疇，不可列入平均工資計算退休金。被上訴人為求慎重，分別向主管機關請求函釋，經台北縣政府、台北市政府明確回復，上開佣金非屬被上訴人發給之工資，無庸計入退休金基數，有台北縣政府、台北市政府覆函在卷可稽（見原審卷第十三至十四頁）。況東安保險公司有獨立之法人人格，縱上訴人所述該公司實際上為被上訴人之關係企業，係被上訴人百分之百投資之公司，負責人、董監事等皆為被上訴人之高階主管掛名云云屬實，仍與被上訴人為不同法人，自不可能將該公司給付之銷售保險佣金視為被上訴人發給之工資，上訴人執此上訴，顯非可採。

六、被上訴人是否短付上訴人九十六年一月至九十七年六月之薪資？

㈠上訴人主張被上訴人剋扣上訴人本薪金額自九六年一月至同年六月止為四八○○○元、自九六年七月至九七年六月止為一二七九二○元，共計一七五九二○元云云，惟為被上訴人所否認，上訴人並未舉證以實其說，是上訴人此部分之主張，已不可採。

㈡上訴意旨雖主張：被上訴人公司每月薪水分兩次發放，分別為每月五日前後發放之固定薪資（含本薪、交通津貼、伙食費）及每月二十日前後發放之變動薪資（即各種銷售獎金），原本上訴人之每月本薪為二四○○○元，但自九六年一月起，被上訴人未經上訴人同意即片面刻扣薪水，降為一六○○○元，至九六年七月，更降為一三三四○元，上訴人退休前六個月之本薪一三三四○元，明顯低於勞保月投保薪資，且不符最低工資一七二八○元之規定，顯見其平均工資三五二二四元過低，顯已違反勞雇雙方之僱傭契約，此部分工資上訴人自得依勞動基準法第二二條第二項及民法第一七九條之規定，請求被上訴人給付云云。

㈢惟查勞動基準法並未規定基本工資應以何科目發給，亦未規定限於本薪。上訴人主張基本工資限於本薪，明顯於法不合。且查被上訴給與上訴人之工資，每月均包括本薪一三三四○元、交通津貼二五○○元及伙食費一八○○元等固定薪，合計一七六四○元，已超過基本工資一七二八○元。上訴人主張上開本薪已經違反勞動基準法之強制規定云云，顯屬曲解，不足採信。又查上訴人每月之工資，除前開固定薪，另包括勘車費、辦牌補助費等變動薪，有上訴人之員工薪資明細表在卷可稽（見原審卷第八二至八八頁），故其每月工資總額不一。是上訴人主張上開薪資每月不一，且一月薪資與二月薪資相差四萬餘元，四月薪資與五月薪資亦相差三萬餘元，然而兩造從未有變動薪資之合意，上開薪資金額顯係被上訴人片面調降，而非兩造協議之薪資金額，自不得作為計算平均工資之基準云云，自非可採。再查勞工保險之月投保薪資，係按上訴人之固定薪與變動薪之工資數額申報，且依規定於每年二月及八月調整，此觀勞工保險條例第十四條自明。何況被上訴人核計上訴人退休前六個月之平均工資為三五二二四元，乘以基數三十七點五計算，共給付退休金一百三十二萬零九百元予上訴人之事實，為上訴人所不爭執，高於上訴人之勞工保險月投保薪資，更足證被上訴人未短給退休金。被上訴人辯稱：上訴人為被上訴人公司之銷售人員，依被上訴人公司頒行多年之業代晉升辦法，得按上訴人之銷售業績調整其職級，並隨職級升降而調升或調降本薪。縱使被上訴人有調整上訴人之本薪，亦係依前開業代晉升辦法所為，並無違法等語，應可採信。故上訴人主張其勞工保險月投保薪資高於本薪一三三四○元，據該差額計算六個月薪資即相差六四八六○元，且退休金相差五九二八七五元，被上訴人剋扣短付上訴人本薪九十六年一月至九十七年六月，共計一七五九二○元云云，顯非可採。

㈣綜上，上訴人主張被上訴人將原本每月發放之銷售獎金改以累計方式，假藉年節獎金名義發放，而未列入退休金之計算基礎、汽車保險銷售獎金應列入退休金之計算基礎，及被上訴人短付上訴人九六年一月至九七年六月之薪資云云，均不可採，則上訴人以前揭事由為基礎，主張被上訴人短付上訴人舊制退休金0000000元及短少提撥上訴人新制退休金數額一○五五五元，即不可採。

七、上訴人主張被上訴人將職工福利委員會福利金浮報為上訴人所得，致上訴人多繳所得稅二千八百八十元，而請求損害賠償，是否有理由？上訴人主張被上訴人將職工福利委員會福利金浮報為上訴人所得，致上訴人多繳所得稅二八八○元云云。惟查，上訴人並未就其主張之前揭事實舉證以實其說，況職工福利委員會與被上訴人係屬不同法人，縱職工福利委員會有損害上訴人之權利，亦與被上訴人無關，上訴人此部分之主張，亦無理由。

八、綜上所述，上訴人主張被上訴人短付其舊制退休金0000000元、短少新制退休金提撥一○五五五元、短付薪資一七五九二○元，及返還職工福利委員會浮報上訴人所得，至上訴人多繳所得稅二八八○元，均無理由。從而，上訴人提起本件訴訟，本於兩造僱傭契約，請求被上訴人㈠應給付上訴人退休金差額一百八十八萬九千四百一十三元本息；㈡應給付上訴人新制退休金提撥短少一萬零五百五十五元本息；

㈢應給付上訴人短付薪資十七萬五千九百二十元本息；㈣應返還將職工福利委員會福利金浮報為上訴人所得，致上訴人多繳所得稅二千八百八十元本息，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。