臺北簡易庭99年度北勞簡字第184號

被告應給付原告新臺幣叁拾萬捌仟柒佰陸拾伍元，及其中新臺幣叁拾萬肆仟捌佰玖拾元自民國九十八年十二月十八日、新臺幣叁仟捌佰柒拾伍元自民國九十九年十一月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣叁仟叁佰零叁元由被告負擔，餘新臺幣壹佰壹拾柒元由原告負擔。

本判決得假執行。被告以新臺幣叁拾萬捌仟柒佰陸拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。訴訟標的及理由要領：

壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）394,289 元，及其中389,814 元自98年12月18日起，其中4,475 元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息5％ 計算之利息；嗣於100年2 月15日言詞辯論時撤回98年9 月份薪資短少33元；又於同年3 月24日言詞辯論時就低報投保薪資致失業給付及職業訓練生活津貼短少損失部分，減縮為11個月，亦即請求9 個月失業給付及2 個月職業訓練生活津貼，合計204,974 元；而於同年4 月14日減縮聲明為319,720 元，及其中315,245元自98年12月18日起、其中4,475 元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息5％ 計算之利息，參諸前揭規定，應予准許，先予敘明。

貳、實體部分：

一、原告部分：

㈠原告起訴主張其自97年3 月1 日起任職被告，被告之名義負責人係丙○○，實際負責人係其配偶甲○○，當初原告應徵職務係客服主管，有被告當初在111 人力網站刊登之徵才資料及111 人力網站回覆資料可稽，依徵才資料記載，客服主管工作內容為「各區客服人員管理及調度、客戶名單建立及維護、客訴處理、協助客戶活動」，應徵時被告亦據此告知工作內容，兩造並依據此工作內容談定薪資，不意原告到職後，被告卻稱原告為副總經理，且要求原告從事之工作內容，除上開客服主管之工作內容外，尚增加非屬客服主管之工作內容，例如網路行銷企劃、媒體公關、撰寫新聞稿等工作，原告雖覺工作內容已超出原應徵職務範籌，且經原告瞭解，先前離職之副總薪資均較原告高，原告就被告給予原告客服主管之薪資，卻讓原告從事副總兼客服主管之職務，雖感不解，但因原告係二度就業，非常珍惜此工作機會，故未有微詞，仍戮力工作，善盡職責，未曾懈怠，被告對原告工作表現甚為讚賞，且被告之業績亦有成長。不意被告就98年7月、8 月薪資，卻連續短付，原告向朱女士反應薪資有異，皆藉口拖延，後更明白表示要撤掉原告副總兼客服主管職務，讓原告從事媒體新聞廣告宣傳之職務，薪資縮減為每月3萬元。因被告調整原告工作職務及薪資，不僅違反勞雇雙方原先之勞動契約內容，且調解職務後之薪資又明顯不利於原告，嚴重影響原告工作權利及利益，原告向被告表示不同意，被告於98年9 月15日，依勞動基準法第11條第4 款規定「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」資遣原告，並表示將資遣日期回溯自98年9 月10日，原告表示同意，於當日完成交接，被告於當日核發非自願離職證明予原告，並表示將於98年10月將應給付款項匯入原告華南銀行帳號。

㈡惟被告98年10月匯予原告之款項，竟未包含資遣費、預告期間工資，且因被告低報原告投保薪資，致原告受有失業給付及職業訓練生活津貼短少之損失，而且被告提繳退休金亦有短少，且就原告未休之特別休假工資亦未給付，茲將原告請求項目及金額詳列如，並敘述理由如下：

⒈資遣費部分：41,081元按勞動基準法第11條規定「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：．．四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時．．」，再同法第17條規定「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」；另勞工退休金條例第12條規定「．．其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定」。查原告工作年資從97年3 月1 日至98年9 月10日止計1 年6 月又10日，另原告月薪含底薪44,000元、餐費2,500 元及業績獎金，其中業績獎金依公司營業額核計，營業額超過120 萬至150 萬部分依1％ 核計，營業額超過150 萬部分依1.5％ 核計，而依原告資遣前6 個月所領取底薪、餐費、業績獎金計算，原告資遣前6 個月平均工資為53,700元，故而依原告工作年資及平均工資計算，被告應給付0.765 個月平均工資之資遣費即41,081元予原告。

⒉預告期間工資部分：35,800元按勞動基準法第16條規定「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：．．

二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之．．雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」。查原告工作年資計1 年6 月又10日，故被告應給付20日預告期間工資即35,800元予原告。

⒊低報投保薪資致失業給付及職業訓練生活津貼短少損失部分：204,974元按就業保險法第16條規定「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月」、第19條規定「被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練，於受訓期間，每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十發給職業訓練生活津貼，最長發給六個月」、第19條之1 規定「被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之十加給給付或津貼，最多計至百分之二十。前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女」、第38條第2 項規定「投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以四倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償」。查原告係遭被告資遣，已敘明如前，故原告於非自願離職之失業期間、參加全日制職業訓練受訓期間，得領取失業給付、職業訓練生活津貼，給付金額依原告退保當月起前6 個月平均月投保薪資70％計算（因原告扶養1 名未成年子女），其中失業給付最長得領取9 個月（因原告已滿45歲），職業訓練生活津貼最長得領取6 個月，合計15個月。查原告之月薪含底薪、餐費及業績獎金，其中業績獎金，須依公司營業額核計，於投保時較無法確定金額，然底薪44,000元及餐費2,500 元合計46,500元係屬固定，被告至少應以46,500元為投保薪資，依勞工保險投保薪資分級表係屬第22級之43,900元，其70％應為30,730元，惟被告只以第1 級之17,280元為原告投保，致勞工保險局核付予原告之失業給付、職業訓練生活津貼，每月僅各12,096元，每月各短少18,634元。而原告已領取失業給付、職業訓練生活津貼共11個月，合計短少204,974 元，原告自得依就業保險法第38條第2 項規定請求被告賠償此部分損失。

⒋提繳退休金短少部分：33,390元按勞工退休金條例第14條規定「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六」、第31條第1 項規定「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」。查被告至少應以46,500元為原告投保，已敘明如前，依勞工退休金提繳工資分級表係屬第37級之48,200元，其6％為2,892元，惟被告只以第14級17,280元提繳，其6％ 為1,037 元，被告每月提繳退休金短少1,855 元，18個月合計33,390元，原告自得依勞工退休金條例第31條第1 項規定請求被告賠償。

⒌應休未休之特別休假工資部分：4,475 元按勞動基準法第38條規定「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日．．」、第39條規定「．．第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給．．」、勞動基準法施行細則第24條規定「．．三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」。查原告工作年資計1 年6 月又10日，依上開規定，原告從98年3 月1 日起有7 日特別休假，而原告從98年3 月1 日起至同年9 月10日離職止，未請過特別休假，但因原告於98年6 月份請3 日病假及同年7 月份請3 日事假時，被告就原告該3 日病假及3 日事假皆未扣薪，原告基於誠信，依勞動基準法相關規定重新計算該病假及事假之工資，依勞工請假規則第4 條規定，普通傷病假工資折半發給，依同法第7 條規定，事假期間不給工資，故就3 日病假部分，被告逾付原告1.5 日薪資，就事假部分，被告逾付原告3 日薪資，合計逾付4.5 日薪資，原告自行從特別休假扣除，7 日扣除4.5 日後尚餘2.5 日，被告尚應給付原告2.5 日特別休假未休之工資即4,475元。

⒍關於前開合計319,720 元。關於利息起算部分，其中⒈至⒋合計315,245 元，因被告係於98年11月27日收受律師函，原告限被告於文到20日給付，故被告應於98年12月17日前給付，但被告未給付，故被告應自98年12月18日開始給付利息；至於⒌，則自本起訴狀繕本送達翌日起算。並聲明：被告應給付原告319,720 元，及其中315,245 元自98年12月18日起、其中4,475 元自起訴狀繕本送達翌日（即99年11月10日）起，均至清償日止按年息5％ 計算之利息。

㈢對被告答辯所為之陳述：

⒈被告辯稱原告性格偏激，原告係自請離職，離職證明書是被告受原告誤導出具云云，與事實不符：

⑴被告雖辯稱原告性格偏激，脾氣暴躁無法與同事和睦相處，時常對同事拍桌怒罵甚至大打出手云云，然查，被告所辯並非真實，此由被告對於原告究竟於何時、何地、對何位同事拍桌怒罵甚至大打出手，完全未說明，更未提出證據，即足證明，原告請被告就辯稱內容詳盡舉證責任，倘若被告未能舉證，適足證明被告係為求勝訴目的，惡意抹黑原告。

⑵事實上，原告並無被告所辯稱情事，而且原告表現深獲被告實際負責人甲○○女士亦即詹媽媽之肯定及讚許，甲○○女士除稱讚原告認真負責、正直盡職、文筆一流外，還稱讚原告頭腦清楚，辨別事理能力極佳，甚且甲○○女士還告知其他同事，如果在相處及溝通方面有疑問，可和原告諮商，此有甲○○所發多份電子郵件內容足憑。已讓被告辯稱內容不攻自破，蓋倘若原告如被告所辯不堪，被告早已將原告解僱，絕不可能讓原告工作達1年6個多月，更不可能告知其他同事，如果在相處及溝通方面有疑問，可和原告諮商，亦不可能多次肯定讚許原告表現，由此益證被告所辯並非事實。

⑶原告除深獲甲○○女士肯定及讚許外，亦深受同事之喜歡及肯定，有被告公司之台南據點客服人員所發電子郵件內容可證。足證原告個性溫和，與同事相處融洽，而非如被告所辯原告性格偏激，脾氣暴躁無法與同事和睦相處云云，由此益證被告所辯與事實不符。

⑷被告又辯稱離職證明書是遭原告誤導而出具云云，然查，甲○○擔任公司實際負責人多年，主掌員工僱用、資遣之權，其年紀及社會歷練均較原告豐富，斷不可能遭原告誤導，被告辯稱遭原告誤導云云，絕非真實。且依照經驗法則，倘若原告是自願離職，被告應會請原告填具自願離職證明書，而不會由被告出具離職證明，故被告所辯亦與經驗法則不符。再者，原告係二度就業，非常珍惜工作機會，於被告公司任職期間一直兢兢業業、戮力工作，表現深獲被告肯定，衡情原告亦不可能自願離職。

⑸事實上，原告確實是遭被告資遣，除有被告出具予原告之非自願離職證明可證外，亦有台北市政府勞工局所檢送之被告向台北市政府勞工局通報之資遣名冊可證，該等文件均係被告出具，且內容載明資遣，足證原告確實是遭被告資遣。且被告是因為欲將原告降職減薪不成，才轉而資遣原告，此由被告資遣原告之整個過程發展即足證明，蓋被告於98年7 、8 間連續兩月短付原告薪水，原告二度向甲○○反應薪資有異，甲○○先以公司要行銷廣告、外區裝潢、業績不如早期、最近又向銀行借錢、公司缺錢；妹妹己○之旅行社員工算錯帳，她要幫忙處理等理由答覆原告，後則一再重覆詢問原告「妳是不是生病了?」，行徑極不尋常；隨後在公務接洽中，開始責怪原告與同事相處不好，讓她到處為原告滅火，她還為原告與妹妹己○吵架，並一再告知濟公師父幫她算了命，告訴她公司有主管對她不好；直到最後甲○○終於明白表示要撤掉原告副總兼客服主管職務，讓原告從事媒體新聞廣告宣傳之職務，薪資縮減為每月3 萬元，而且還說這樣她對妹妹己○及濟公師父才有交待，則由甲○○先短付原告2個月薪水、以各種怪異且與事實不符之理由要將原告降職減薪等行逕，顯見甲○○目的是要逼迫原告同意因不適任而被降職減薪，然因原告不同意，被告才轉而資遣原告。查被告身為雇主，依法應善待勞工，惟被告卻反其道而行，於原告任職期間，低報原告投保薪資，後來還刻意拖延短付98年7、8 月薪資，甚至以各種理由欲逼迫原告同意降職減薪，顯見被告罔顧勞工權益、剝削勞工權利，且違反誠信，尤其原告為達勝訴目的，竟於訴訟中惡意抹黑原告人格，實屬惡劣至極。

⒉原告已領取9 個月失業給付及2 個月之職業生活訓練津貼，有勞工保險局函，及該局再補發之勞工保險局函可證。

⒊誤餐費及業績獎金均屬工資，有法院實務見解及行政院勞工委員會函釋見解可參：按「工資乃勞工因工作而獲得之報酬，如經常性給與之工資、薪金固均屬之，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義經常性之給與，如係以勞工達成預定目標而發給，具有因工作而獲得對價之性質者，參諸勞動基準法第二條第三款及該法施行細則第十條規定之精神，亦應包括在內，初不因其形式上所用之名稱而受影響」，最高法院96年度台上字第5 號判決參照；又「績效獎金係以勞工達成預定目標而發放，具有因工作而獲得之報酬性質，依勞基法第2 條第3 款暨同法施行細則第10條規定，應認屬工資範圍，業據行政院勞工委員會77年6月2 日(77)台勞動二字第10305 號函釋在案．．經常性給與之伙食津貼為工資之一部分，自應併入工資計算退休金，亦據內政部71年12月16日(71)台內勞字第130863號函釋在案；且該伙食費即伙食津貼之給與，依上開被上訴人之薪資明細單所示，既係經常性給與，又非屬勞基法施行細則第10條所列各款範圍內，自應為工資之一部」，台灣高等法院96年度勞上易字第40號判決參照，並有行政院勞工委員會77年6 月2 日(77)台勞動二字第10305 號函釋及內政部71年12月16日(71)台內勞字第130863號函釋可參，足見伙食津貼及績效獎金均屬工資之一部。查就本件言，被告給付原告之誤餐費及業績獎金，均屬經常性給與，且具有因工作而獲得之報酬性質，自屬工資之一部，被告辯稱誤餐費及業績獎金非屬工資云云，委無足取。

㈣證據：提出請求金額計算明細表、離職證明書、薪資單、華南商業銀行庚○分行活期儲蓄存款存摺及內頁明細、勞工保險投保薪資分級表、勞工保險被保險人投保資料表（明細）、勞工退休金提繳工資分級表、勞工保險局核付失業給付及職業訓練生活津貼函、法律事務所函及回執、臺北市政府勞資爭議調解申請書、臺北市政府勞資爭議案件調解會議紀錄、電子郵件目錄及內容、原告領取失業給付及職業訓練生活津貼明細表、合作金庫商業銀行轉帳明細表、臺北市政府勞工局函及所附資遣通報名冊、111 人力銀行97年2 月26日回覆函及被告網路徵才資料網頁資料列印、工作規範與保密責任等件為證。

二、被告則以下揭情詞置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，應供擔保，請宣告准免為假執行。

㈠原告請求資遣費部分：查原告自97年3 月起任職被告公司客服職務，惟在職期間因其性格偏激，脾氣暴躁無法與同事和睦相處，時常對同事拍桌怒罵甚至大打出手，令被告公司疲於協調、修復原告與其他同事間之關係。原告雖不適任客服職務，然被告念及原告係以47歲之年紀二度就業，遂寬容以對，不斷給原告機會，其後原告表示辭職之際，被告仍多方為原告著想，建議其可在家工作寫稿，除仍保有固定薪資外，若文章被刊登再外加給予紅包。被告公司善意盡釋，惟原告仍堅持離職並表示已另有人生規劃，其他同事均有見聞，至此，被告始同意其自請離職。是以，原告乃自請離職，請求被告給付資遣費，當依法無據。縱使被告公司事後出具離職證明書，僅係因當時原告一再保證這不會對公司有影響，兩造間好聚好散，致被告公司受誤導所致，可知兩造間權利義務關係業經了結，原告自不得復向被告公司主張。

㈡預告期間工資部分：按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」勞動基準法第16條定有明文。惟原告乃自請離職，並非被告依勞動基準法第11條或第13條但書終止勞動契約之情形，是被告公司當無給付預告期間工資之義務。

㈢特別休假工資部分：

⒈依行政院勞工委員會台勞動二字第44064號函釋意旨：「查「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。」前經本會79年12月27日台七十九勞動二字第二一七七六號函釋在案。故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未完特別休假日數之工資。二、本會79年12月27日台七十九勞動二字第二一七七六號函所稱「可歸責於雇主之原因」尚非僅以勞動基準法所列各條終止勞動契約規定之條次為判斷，仍應就各條款規定之情事依事實個案認定之，如年度開始雇主即強制勞工退休，致勞工未能有充分時間安排特別休假時，雇主應發給勞工未休完特別休假日數工資。」。

⒉可知雇主應否發給員工未休完特休假之工資，應以員工是否無休假餘地而可歸責雇主為判斷標準。基上所陳，本件勞動契約之終止，係因原告另有人生規劃，自請離職之故，是不論原告是否尚有2.5 日特休假未休完，並非被告公司迫其離職所致，當不可歸責於被告公司，是原告請求被告給付未休完特休假之工資並無理由。

㈣失業給付及職訓生活津貼部分：承前，原告係自請離職，並非自願離職，其向勞保局請領失業給付已涉詐欺、不當得利等情。准此，原告向被告公司請求失業給付差額，實屬無據。縱使有據（此為假設語氣，被告公司否認之），原告應提出已實際受領15個月之失業給付、職業訓練生活津貼之證據，方得依法向被告公司主張短少差額。

㈤原告平均工資之計算應扣除餐費與業績獎金部分

⒈按依最高法院79年度臺上字第242 號判決意旨：「伙食津貼為對於上班者所發給之福利，相當於誤餐費．．參諸勞動基準法施行細則第十條第九款規定，即非因工作而獲得之經常性給與」。退萬步言，縱使原告可向被告公司請領上開給付項目，其平均工資之計算應扣除餐費與業績獎金。蓋工資乃勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第2 條第3 款前段定有明文。是工資即係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為其單方目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工工作給付之對價，與勞動契約之經常性給與有別。查被告公司發給原告每月餐費2,500 元，乃屬對於上班族所發給福利，相當於誤餐費，參以勞基法施行細則第10條第9 款規定，非因工作而獲得之經常性給與，自非屬工資。

⒉另業績獎金如係以一定業績目標之達成為發放前提，並非勞工提供勞務均得受領，要與勞動基準法第2 條第3 款規定工資係基於勞工勞務提出本身所為之對價給付之性質不符。

⑴臺灣高等法院99年度勞上字第44號、臺灣臺北地方法院98年度勞訴字第87號判決意旨：「按銷售獎金、交車費等係業務員縱已為勞務之提出，例如已進行招攬客戶所必要作為，但如客戶未因此決定購買車輛，上訴人即未能取得銷售獎金、交車費，是此部分獎金要屬業務員工作成果之鼓勵性之給與，並非提供勞務均得受領，與勞動基準法第二條第三款規定工資係基於勞工勞務提出本身所為之對價給付之性質不符，自不能列入勞動基準法所定平均工資計算之工資項目。」。又依臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第208 號判決意旨：「縱原告已為招攬保險勞務之提出，但因客戶未因此決定投保或決定投保後不依約繳費，原告即未能取得據以計算之業績獎金及專案獎金。反之，亦可能有客戶投保並依約繳費，然非因原告付出勞務而取得（例如非原告招攬，而係客戶經親友介紹或主動至公司表示投保由原告承辦等情形），由此足徵原告所領取上開業務獎金、專案獎金，完全仰賴其最終招攬保險之繳費成果，與其曾否付出勞務或付出勞務之多寡並無絕對必然關係，是此等部分獎金要屬業務員工作成果之獎勵，與特殊功績獎金類似，有如競賽獎金，屬為激勵員工士氣，加強特殊績效而發給，並非提供勞務均得受領，亦非經常性給與，與勞動基準法第2 條第3 款規定工資係基於勞工勞務提出本身所為之對價給付之性質不符，應屬鼓勵性之給與，自不能列入勞動基準法所定平均工資計算之工資項目。」。末依臺灣臺北地方法院98年度勞訴字第166 號判決意旨：「業績獎金既以一定業績目標之達成為發放前提，並非提出勞務即可必然獲得之對價，性質上並非工資。」。

⑵綜上所述，本件原告之業績獎金係以一定業績目標之達成為發放前提，即至少營業額需達120 萬元，核屬為激勵員工士氣，加強特殊績效而發給，並非提供勞務均得受領，要與勞動基準法第2 條第3 款規定工資係基於勞工勞務提出本身所為之對價給付之性質不符。

㈥證據：聲請傳喚證人甲○○、乙○○。

三、得心證之理由：原告主張其自97年3 月1 日起任職被告公司，嗣於98年9 月15日，原告離職，而被告出具之離職證明書所載離職原因乃勞動基準法第11條第4 款等情，為被告所不爭執，並有離職證明書在卷足稽，堪信為實在。至原告主張被告資遣原告，惟未給付資遣費、預告期間工資，並因被告低報投保薪資，致原告受有失業給付及職業訓練生活津貼、退休金短少之損失，亦未給付未休之特別休假工資等，則經被告以原告係自願離職置辯。從而，本件爭點首為：原告是否自願離職？如否，其請求被告給付之各項金額有無理由。經查：

㈠就原告是否自願離職部分：原告主張其係遭資遣，業提出離職證明書、臺北市政府勞工局100 年2 月18日北市勞就字第10031118000 號函及所附被告公司向主管機關通報資遣人員名冊為證。被告雖抗辯原告乃自願離職，惟被告先於答辯狀稱：原告堅持離職並表示已另有人生規劃，其他同事均有見聞；嗣於100 年3 月24日則改稱：發生事情時只有被告與證人甲○○在場；其後於同年4 月1 日具狀復稱：證人乙○○為同事，並曾參與原告辦理離職相關事宜等語，所述已有不一。本院並審酌證人甲○○於本院審理時自承其為被告公司實際負責人（見100 年3 月24日筆錄）、證人乙○○則經通知未到庭亦未提出證據請假，而依上述被告公司向臺北市政府勞工局通報資遣人員名冊，被告公司員工總人數18人，是倘原告確自97年3 月任職期間性格偏激、脾氣暴躁，無法與同事和睦相處而有不適任情事，當非無從傳喚其他職員以為證明。再者，臺北市政府勞資爭議案件99年9 月28日、同年10月8 日調解會議紀錄，被告乃由上述證人到場，惟資方僅分別陳述：「鄭君係公司負責人以個人名義委任擔任公司高階主管，從客服、媒體、公關等工作，報酬多是以負責人親手給付現金，投保勞保是為鄭君基本保障，公司僅為投保單位」、「⒈詳如我方99年9月28日調解會議紀錄所示；⒉我方主張本案爭議事項將依據未來司法訴訟結果再行處理」，而全未對原告於調解會議時所稱遭資遣乙事為任何爭執，實亦與常情有違。本院另斟酌被告對原告所提電子郵件並未爭執其真實性，而觀諸其內容對原告實乃多表肯定，綜上，應認被告抗辯原告到職後即有不適任情形，故而自請離職，尚難採信。原告係遭資遣，應堪認定。

㈡原告各項請求是否有理：

⒈原告主張本薪44,000元、餐費2,500 元，另每月按業績而發獎金，業提出薪資單、華南商業銀行庚○分行活期儲蓄存款存摺及內頁明細為據，被告就數額並未爭執，自堪信為實在。至被告抗辯餐費及業績獎金不應列入平均工資，經查：行政院勞工委員會76年10月16日台（76）勞動字第3932號函以：勞動基準法第2 條暨施行細則第2 條、第10條關於平均工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將勞工定期固定支領之伙（膳）食津貼排除於工資之外，故事業單位每月按實際到職人數，核發伙（膳）食津貼，以其具有對每一在職從事之勞工給予工作報酬之意思，應視為勞工提供勞務所取得之經常性給予，於計算平均工資時，自應將其列入一併計算，不因給付方式不同而影響其性質；內政部（71）台內勞字第130863號亦有相同意旨。且依原告之薪資單明細所示，該餐費實係經常性給予，自應為工資之一部分。至業績獎金，查兩造同陳係依公司營業額核計，營業額超過120 萬至150 萬部分依1％ 核計，營業額超過150 萬部分依1.5％ 核計等語，足徵原告所領業績獎金應屬被告公司對員工工作成果之鼓勵性給與，尚非提供勞務均得受領；且依原告薪資單明細所示每月金額均有出入，原告亦不爭執其任職期間最後一個月，被告公司業績僅424,800 元，故未請求該月業績獎金，足認亦非經常性給予，是與勞動基準法第2 條第3 款規定之工資係基於勞工勞務提出本身所為之對價給付之性質尚有不符，應無許列入平均工資計算之工資項目。綜上，被告之平均工資應為本薪44,000元加計餐費2,500 元，共計46,500元，先予敘明。

⒉就原告請求資遣費41,081元部分：按勞工退休金條例第12條規定：資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給1/2 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給。而原告工作年資自97年3 月1 日至98年9 月10日止計1 年6 月又10日，為被告所不爭執，換算應為1.528 年（小數點第三位以下四捨五入），另原告平均工資為46,500元，總計被告應給付資遣費35,526元予原告（計算式：1.528 ×1/2×46500）。

⒊就原告請求預告期間工資35,800元部分：按雇主依第11條規定終止勞動契約者，其預告期間於繼續工作1 年以上3 年未滿者，於20日前預告之，勞動基準法第16條第1 項第2 款定有明文。是依上述原告工作年資，被告應給付20日預告期間工資31,000元予原告（計算式：46500 ×20/30）

⒋就原告主張低報投保薪資致失業給付及職業訓練生活津貼短少損失204,974 元部分：按就業保險法第16條第1 項第1 款規定：失業給付每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資60％發給；第19條第1 項規定：被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練，於受訓期間，每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資60％發給職業訓練生活津貼；又第19條之1 規定：被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每1 人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資10％加給給付或津貼，最多計至20％；前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女。另第38條第2 項規定：投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償。又原告已領取98年10月2 日至99年9 月10日共9 個月失業給付計108,864 元，及98年11月23日至99年1 月21日共2 個月職業訓練生活津貼計24,192元，即均以月投保薪資17,280元之70％計，有勞工保險局100 年3 月31日保給失字第10060125910 號函在卷足稽，且為兩造所不否認，而以原告平均薪資在42,001元以上，依勞工保險投保薪資分級表，應屬第22級月投保薪資43,900元，其70％應為30,730元，惟被告僅以17,280元為月投保薪資，致勞工保險局核付予原告之失業給付、職業訓練生活津貼每月僅各12,096元，而每月短少18,634元，總計原告已領失業給付、職業訓練生活津貼11個月共短少204,974 元。

⒌就原告主張提繳退休金短少33,390元部分：按勞工退休金條例第14條規定：雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％ ；又第31條第1 項規定：雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。而原告平均工資46,500元，依勞工退休金月提繳工資分級表屬第37級月提繳工資48,200元，其6％ 為2,892 元，惟被告只以第14級17,280元提繳，其6％ 為1,037 元，每月短少1,855 元、18個月合計33,390元，原告主張依勞工退休金條例第31條第1 項規定請求被告賠償，應無不合。

⒍原告主張應休未休之特別休假工資4,475 元部分：按勞動基準法第38條規定：勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿1 年以上3 年未滿者，每年應給予特別休假7 日；第39條規定：第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；再勞動基準法施行細則第24條第3 款規定：特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。本件依原告工作年資，應給特別休假7 日，且原告主張其特別休假尚餘2.5 日乙情，被告並未否認其日數，是以原告平均工資46,500元計，被告應給付應休未休之2.5 日特別休假工資3,875 元（計算式：46500÷30×2.5）。

⒎綜上，原告請求被告給付資遣費35,526元、預告期間工資31,000元、失業給付及職業訓練生活津貼短少204,974 元、提繳退休金短少33,390元、應休未休之2.5 日特別休假工資3,875元，合計308,765元，為有理由。

四、從而，原告請求被告給付308,765 元，為有理由。又關於上揭資遣費、預告期間工資、失業給付及職業訓練生活津貼短少、提繳退休金短少部分，原告前於98年11月26日以法律事務所函催被告給付，經被告於同月27日收受，有該函及回執在卷足憑，而原告請求被告於文到20日給付，而被告未給付，故原告主張此部分共計304,890 元，被告應自98年12月18日給付利息；至應休未休之特別休假工資3,875 元，則自起訴狀繕本送達翌日起算利息，尚無不合，應予准許。逾此範圍則為無理由，爰予駁回。

五、本件被告敗訴部分，係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所為判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行。並依同法第392 條第2 項、第3 項規定，依職權宣告被告於執行標的物拍定、變賣前預供擔保，得免為假執行。

六、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。

計　 算 　書項目 金　額（新臺幣） 備　註第一審裁判費 　 3,420元合計 3,420元兩造負擔之比例（元以下四捨五入）：被告：3420×308765/319720＝3,303元原告：0000－0000＝117元另原告起訴時訴訟標的金額為394,289 元，應徵裁判費4,300 元，惟嗣減縮請求為319,720 元，應徵裁判費3,420 元，減縮部分之裁判費880 元，應由原告負擔，附此敘明。