臺灣臺北地方法院100年度勞簡上字第40號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 100年度勞簡上字第40號

上訴人

華圓科技有限公司

法定代理人

詹謙益

訴訟代理人

朱莉莉

被上訴人

鄭曉華

訴訟代理人

陳雪萍律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國100年4月28日本院臺北簡易庭99年度北勞簡字第184號第一審判決提起上訴，本院於民國100年12月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：

(一)其自民國97年3月1日起受僱於上訴人，而上訴人公司之名義負責人係詹謙益，實際負責人則係其配偶即上訴人訴訟代理人。被上訴人初始透過1111人力網站應徵上訴人公司職務為客服主管，工作內容為「各區客服人員管理及調度、客戶名單建立及維護、客訴處理、協助客戶活動」，上訴人於應徵時亦為相同告知，兩造並依此談定薪資。不意被上訴人到職後，上訴人卻稱被上訴人為副總經理，要求被上訴人從事之工作內容，除上開客服主管之工作內容外，尚增加非屬客服主管之工作內容，如網路行銷企劃、媒體公關、撰寫新聞稿等，即讓被上訴人從事副總經理兼客服主管之職務，超出原應徵職務範籌。經被上訴人瞭解，先前離職之副總經理薪資較被上訴人高，而上訴人僅予被上訴人客服主管之薪資，被上訴人雖感不解，但因係二度就業，非常珍惜此次工作機會，故未有微詞，仍戮力工作，善盡職責，未曾懈怠。上訴人對被上訴人工作表現亦甚為讚賞，業績皆有成長。至98年7月、8月，上訴人開始連續短付薪資，被上訴人反應薪資有異，皆獲藉口拖延，嗣後上訴人更明白表示要撤掉被上訴人副總經理兼客服主管職務，讓被上訴人從事媒體新聞廣告宣傳之職務，薪資縮減為每月新臺幣（下同）3萬元；因上訴人調整被上訴人工作職務及薪資，不僅違反勞雇雙方原先之勞動契約內容，且調動職務後之薪資又明顯不利於被上訴人，嚴重影響被上訴人工作權利及利益，被上訴人乃向上訴人表示不同意，上訴人遂於同年9月15日，以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4款之事由資遣被上訴人，並表示資遣日期將回溯自98年9月10日起。而被上訴人於當日完成交接，上訴人即於當日核發非自願離職證明予被上訴人，並表示將於同年10月將應給付款項匯入被上訴人華南銀行帳號。惟上訴人匯予被上訴人之款項，竟未包含資遣費、預告期間工資。另因上訴人低報被上訴人投保薪資，致被上訴人受有失業給付及職業訓練生活津貼短少之損失，短少應提繳之退休金，就被上訴人未休之特別休假工資亦未給付。茲就各項請求費用分敘如下：

1、資遣費部分：4萬1,081元按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：．．四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時．．」，再同法第17條規定「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞基法第11條定有明文。再按，．．其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。勞工退休金條例第12條亦有明文。查被上訴人工作年資從97年3月1日至98年9月10日止計1年6月又10日，另被上訴人月薪含底薪4萬4,000元、餐費2,500元及業績獎金，其中業績獎金依公司營業額核計，營業額超過120萬至150萬部分依1％核計，營業額超過150萬部分依1.5％核計，而依原告資遣前6個月所領取底薪、餐費、業績獎金計算，被上訴人資遣前6個月平均工資為5萬3,700元，故而依被上訴人工作年資及平均工資計算，上訴人應給付0.765個月平均工資之資遣費即4 萬1,081元予被上訴人。

2、預告期間工資部分：3萬5,800元按勞動基準法第16條規定「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：．．

二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之．．雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」。查被上訴人工作年資計1 年6 月又10日，故上訴人應給付20日預告期間工資即3萬5,800元予被上訴人。

3、低報投保薪資致失業給付及職業訓練生活津貼短少損失部分：20萬4,974元按就業保險法第16條規定「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月」、第19條規定「被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練，於受訓期間，每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十發給職業訓練生活津貼，最長發給六個月」、第19條之1規定「被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之十加給給付或津貼，最多計至百分之二十。前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女」、第38條第2項規定「投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以四倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償」。查被上訴人係遭上訴人資遣，已敘明如前，故被上訴人於非自願離職之失業期間、參加全日制職業訓練受訓期間，得領取失業給付、職業訓練生活津貼，給付金額依被上訴人退保當月起前6個月平均月投保薪資70％計算（因原告扶養1名未成年子女），其中失業給付最長得領取9個月（因被上訴人已滿45歲），職業訓練生活津貼最長得領取6個月，合計15個月。查被上訴人之月薪含底薪、餐費及業績獎金，其中業績獎金，須依公司營業額核計，於投保時較無法確定金額，然底薪4萬4,000元及餐費2,500元合計4萬6,500元係屬固定，上訴人至少應以4萬6,500元為投保薪資，依勞工保險投保薪資分級表係屬第22級之4萬3,900元，其70％應為3萬730元，惟上訴人只以第1級之1萬7,280元為被上訴人投保，致勞工保險局核付予被上訴人之失業給付、職業訓練生活津貼，每月僅各1萬2,096元，每月各短少1萬8,634元。而被上訴人已領取失業給付、職業訓練生活津貼共11個月，合計短少20萬4,974元，被上訴人自得依就業保險法第38條第2項規定請求上訴人賠償此部分損失。

4、提繳退休金短少部分：3萬3,390元按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第14條及第31條第1項定有明文。查上訴人應以4萬6,500元為被上訴人投保，已敘明如前，依勞工退休金提繳工資分級表係屬第37級之4萬8,200元，其6％為2,892元，惟上訴人只以第14級1萬7,280元提繳，其6％為1,037元，被告每月提繳退休金短少1,855元，18個月合計3萬3,390元，被上訴人自得依勞工退休金條例第31條第1項規定請求上訴人賠償。

5、應休未休之特別休假工資部分：4,475元按勞動基準法第38條規定「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日．．」、第39條規定「．．第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給．．」、勞動基準法施行細則第24條規定「．．三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」。查被上訴人工作年資計1 年6 月又10日，依上開規定，被上訴人從98年3月1日起有7日特別休假，而被上訴人從98年3月1日起至同年9月10日離職止，未請過特別休假，但因被上訴人於98年6月份請3日病假及同年7月份請3日事假時，上訴人就被上訴人該3日病假及3日事假皆未扣薪，被上訴人基於誠信，依勞動基準法相關規定重新計算該病假及事假之工資，依勞工請假規則第4條規定，普通傷病假工資折半發給，依同法第7條規定，事假期間不給工資，故就3日病假部分，上訴人逾付被上訴人1.5日薪資，就事假部分，上訴人逾付被上訴人3日薪資，合計逾付4.5日薪資，被上訴人自行從特別休假扣除，7日扣除4.5日後尚餘2.5日，上訴人尚應給付被上訴人2.5日特別休假未休之工資即4,475元。

6、關於前開合計31萬9,720元。關於利息起算部分，上述1至4部分，合計31萬5,245元，因上訴人係於98年11月27日收受律師函，被上訴人限上訴人於文到20日給付，故上訴人應於98年12月17日前給付，但上訴人未給付，故上訴人應自98年12月18日開始給付利息；至於上述5部分，則自本起訴狀繕本送達翌日起算。並聲明：上訴人應給付被上訴人31萬9,720元，及其中31萬5, 245元自98年12月18日起、其中4,475元自起訴狀繕本送達翌日（即99年11月10日）起，均至清償日止按年息5％計算之利息。

二、上訴人則以：

(一)被上訴人自97年3月起任職上訴人公司客服職務，在職期間因其性格偏激、脾氣暴躁，無法與同事和睦相處，時常對同事拍桌怒罵甚至大打出手，令上訴人訴訟代理人疲於協調、修復被上訴人與其他同事間之關係，被上訴人雖不適任客服職務，然上訴人念及被上訴人係以47歲年紀二度就業，遂寬容以對，不斷給被上訴人機會，其後被上訴人表示辭職之際，上訴人仍多方為被上訴人著想，建議其可在家工作寫稿，除仍保有固定薪資外，若文章被刊登再外加給紅包；上訴人公司雖善意盡釋，被上訴人仍堅持離職並表示已另有人生規劃，其他同事均有見聞，至此，上訴人始同意其自請離職，且無給付資遣費之必要；縱上訴人公司事後出具離職證明書，僅係因當時被上訴人一再保證不會對公司有所影響，兩造間好聚好散，致上訴人公司受誤導所致。

(二)按最高法院79年度臺上字第242號判決意旨「伙食津貼為對於上班者所發給之福利，相當於誤餐費…參諸勞動基準法施行細則第10條第9款規定，即非因工作而獲得之經常性給與」，縱被上訴人可向上訴人公司請領上開給付項目，其平均工資之計算應扣除餐費與業績獎金，蓋工資乃勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2條第3款前段定有明文，是工資即係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與，倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為其單方目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工工作給付之對價，與勞動契約之經常性給與有別；查上訴人公司發給被上訴人每月餐費2,500元，乃屬對上班族所發給福利，相當於誤餐費，參以勞基法施行細則第10條第9款規定，非因工作而獲得之經常性給與，自非屬工資。另業績獎金如係以一定業績目標之達成為發放前提，並非勞工提供勞務均得受領，要與勞基法第2條第3款規定工資係基於勞工勞務提出本身所為之對價給付之性質不符，參臺灣高等法院99年度勞上字第44號、本院98年度勞訴字第87號判決意旨「按銷售獎金、交車費等係業務員縱已為勞務之提出，例如已進行招攬客戶所必要作為，但如客戶未因此決定購買車輛，上訴人即未能取得銷售獎金、交車費，是此部分獎金要屬業務員工作成果之鼓勵性之給與，並非提供勞務均得受領，與勞動基準法第2條第3款規定工資係基於勞工勞務提出本身所為之對價給付之性質不符，自不能列入勞動基準法所定平均工資計算之工資項目。」、本院99年度勞訴字第208號判決意旨「縱被上訴人已為招攬保險勞務之提出，但因客戶未因此決定投保或決定投保後不依約繳費，被上訴人即未能取得據以計算之業績獎金及專案獎金。反之，亦可能有客戶投保並依約繳費，然非因被上訴人付出勞務而取得（例如非被上訴人招攬，而係客戶經親友介紹或主動至公司表示投保由被上訴人承辦等情形），由此足徵被上訴人所領取上開業務獎金、專案獎金，完全仰賴其最終招攬保險之繳費成果，與其曾否付出勞務或付出勞務之多寡並無絕對必然關係，是此等部分獎金要屬業務員工作成果之獎勵，與特殊功績獎金類似，有如競賽獎金，屬為激勵員工士氣，加強特殊績效而發給，並非提供勞務均得受領，亦非經常性給與，與勞動基準法第2條第3款規定工資係基於勞工勞務提出本身所為之對價給付之性質不符，應屬鼓勵性之給與，自不能列入勞動基準法所定平均工資計算之工資項目。」、本院98 年度勞訴字第166號判決意旨「業績獎金既以一定業績目標之達成為發放前提，並非提出勞務即可必然獲得之對價，性質上並非工資。」即知；是本件被上訴人之業績獎金係以一定業績目標之達成為發放前提，即至少營業額需達120萬元，核屬為激勵員工士氣，加強特殊績效而發給，並非提供勞務均得受領，要與勞基法第2條第3款規定工資係基於勞工勞務提出本身所為之對價給付之性質不符云云。

(三)按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20前預告之。三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過2日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條定有明文。因被上訴人乃自請離職，非上訴人依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約情形，是上訴人公司當無給付預告期間工資之義務。

(四)依行政院勞工委員會台勞動二字第44064號函釋意旨：「查『勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。』前經本會79年12月27日台79勞動二字第21776號函釋在案。故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未完特別休假日數之工資。本會79年12月27日台79勞動二字第21776號函所稱『可歸責於雇主之原因』尚非僅以勞動基準法所列各條終止勞動契約規定之條次為判斷，仍應就各條款規定之情事依事實個案認定之，如年度開始雇主即強制勞工退休，致勞工未能有充分時間安排特別休假時，雇主應發給勞工未休完特別休假日數工資。」，可知雇主應否發給員工未休完特休假之工資，應以員工是否無休假餘地而可歸責雇主為判斷標準；本件勞動契約之終止，係因被上訴人另有人生規劃，自請離職之故，是不論被上訴人是否尚有2.5日特休假未休完，因非上訴人公司迫其離職所致，當不可歸責於上訴人公司，是被上訴人請求上訴人給付未休完特休假之工資並無理由。

(五)被上訴人係自請離職，並非自願離職，其向勞保局請領失業給付已涉詐欺、不當得利等情，准此，被上訴人向上訴人公司請求失業給付差額，實屬無據；縱使有據，被上訴人應提出已實際受領失業給付、職業訓練生活津貼之證據，方得依法向上訴人公司主張短少差額。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：

(一)被上訴人自97年3月1日起任職於上訴人公司，至98年9月15日離職，在職最後六個月每月本薪4萬4,000元，另有餐費每月2,500元。

(二)上訴人曾開立離職證明書予被上訴人，內載離職原因為依勞基法第11條第4款非自願離職。

(三)上訴人於被上訴人受僱期間，為被上訴人投保之勞保薪資為1萬7,280元。

(四)上訴人曾於98年9月23日向台北市政府勞工局通報資遣名冊，其上記載被上訴人為其資遣員工，資遣生效日期98年9月10日。

(五)被上訴人曾於98年11月26日委請律師發函催告上訴人於20日內給付資遣費、預告期間工資、低報投保薪資致失業給付及職業訓練生活津貼短少損失、提繳退休金短少之損害，上訴人於98年11月27日收受該律師函。

(六)被上訴人於離職後，經勞工保險局核給按離職當月起前6個月平均月投保薪資1萬7,280元之70%計算發給9個月失業給付；另核給按離職當月起前6個月平均月投保薪資1萬7,280元之70% 計算發給2個月職業訓練生活津貼。

五、上訴人主張被上訴人未付資遣費、預告期間工資、低報投保薪資致失業給付及職業訓練生活津貼短少損失、提繳退休金短少損失、應休未休之特別休假工資，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：(一)被上訴人係自願離職或由上訴人終止勞動契約？(二)被上訴人請求之各項給付有無理由？數額若干？

(一)被上訴人係自願離職或由上訴人終止勞動契約？被上訴人主張其係遭資遣，業提出離職證明書、臺北市政府勞工局100年2月18日北市勞就字第10031118000號函及所附被告公司向主管機關通報資遣人員名冊為證（見原審卷第14頁、第116頁），堪信為真實。上訴人雖抗辯被上訴人乃自願離職，惟上開離職證明書係由李漢萍即上訴人公司會計使用存放於公司電腦中之標準格式，加以繕打而成，離職原因亦由李漢萍聽從上訴人指示，勾選勞基法第11條第4款之非自願離職，李漢萍並因而製作資遣通報名冊等情，業據證人李漢萍到庭證述屬實。證人李漢萍故另證稱被上訴人因兩造協議而離職，惟亦證稱：「98年9月10日發薪資，9月11日被上訴人就跟老闆談工作的問題，被上訴人就離開公司，到了9 月15日下午，被上訴人又到公司跟老闆協議，老闆出來到我位置旁，告訴我被上訴人要離職了。」等語，此有臺北市政府勞資爭議案件調解會議紀錄在卷可查（見原審卷第33頁、第135頁至第136頁）足見證人李漢萍並未在場見聞兩造洽談工作事宜，何以其竟能得知被上訴人係因兩造協議而離職，要非無疑。況證人代表上訴人於99年9月28日、同年10月8日，出席兩造勞資協調會時，僅分別陳述：「鄭君係公司負責人以個人名義委任擔任公司高階主管，從客服、媒體、公關等工作，報酬多是以負責人親手給付現金，投保勞保是為鄭君基本保障，公司僅為投保單位」、「1、詳如我方99年9月28日調解會議紀錄所示；2、我方主張本案爭議事項將依據未來司法訴訟結果再行處理」，絲毫未提及被上訴人因兩造協議而離職，係屬自願離職，不應請求資遣費等，益見證人證述被上訴人因兩造協議而離職並不足採。是以被上訴人主張遭上訴人資遣，信屬有據。

(二)被上訴人請求之各項給付有無理由？數額若干？

1、被上訴人主張本薪44,000元、餐費2,500元，另每月按業績而發獎金，為兩造所不爭，並有薪資單、華南商業銀行天母分行活期儲蓄存款存摺及內頁明細在卷可查（見原審卷第15頁至第17頁），應可採信。上訴人雖抗辯餐費及業績獎金不應列入平均工資，惟按勞動基準法第2條暨施行細則第2條、第10條關於平均工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將勞工定期固定支領之伙（膳）食津貼排除於工資之外，故事業單位每月按實際到職人數，核發伙（膳）食津貼，以其具有對每一在職從事之勞工給予工作報酬之意思，應視為勞工提供勞務所取得之經常性給予，於計算平均工資時，自應將其列入一併計算，不因給付方式不同而影響其性質，行政院勞工委員會76年10月16日台（76）勞動字第3932號函及內政部（71）台內勞字第130863號亦有相同意旨。且依原告之薪資單明細所示，該餐費實係經常性給予，自應為工資之一部分。至業績獎金，查兩造同陳係依公司營業額核計，營業額超過120萬至150萬部分依1％核計，營業額超過150萬部分依1.5％核計等語，足徵被上訴人所領業績獎金應屬上訴人公司對員工工作成果之鼓勵性給與，尚非提供勞務均得受領；且依被上訴人薪資單明細所示每月金額均有出入，被上訴人亦不爭執其任職期間最後一個月，上訴人公司業績僅42萬4,800元，故未請求該月業績獎金，足認亦非經常性給予，是與勞動基準法第2條第3款規定之工資係基於勞工勞務提出本身所為之對價給付之性質尚有不符，應無許列入平均工資計算之工資項目。綜上，上訴人平均工資應為本薪4萬4,000元加計餐費2,500元，共計4萬6,500元，先予敘明。

2、被上訴人請求資遣費部分：按資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，勞工退休金條例第12條定有明文。而被上訴人工作年資自97年3月1日至98年9月10 日止計1年6月又10日，為上訴人所不爭執，換算應為1.528 年（小數點第三位以下四捨五入），另被上訴人平均工資為4萬6,500元，總計上訴人應給付資遣費3萬5,526元予被上訴人（計算式：1.528×1/2×46,500＝35,526），逾此部分，為無理由。

3、被上訴人請求預告期間工資部分：按雇主依第11條規定終止勞動契約者，其預告期間於繼續工作1 年以上3 年未滿者，於20日前預告之，勞動基準法第16條第1 項第2 款定有明文。是依上述被上訴人工作年資，上訴人應給付20日預告期間工資3萬1,000元予被上訴人（計算式：46,500 ×20/30＝31,000），逾此部分，為無理由。

4、被上訴人請求低報投保薪資致失業給付及職業訓練生活津貼短少損失部分：按就業保險法第16條第1 項第1 款規定：失業給付每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資60％發給；第19條第1 項規定：被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練，於受訓期間，每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資60％發給職業訓練生活津貼；又第19條之1 規定：被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每1 人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資10％加給給付或津貼，最多計至20％；前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女。另第38條第2 項規定：投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償。又被上訴人已領取98年10月2日至99年9月10日共9個月失業給付，合計10萬8,864元，及98年11月23日至99年1月21日共2個月職業訓練生活津貼計2萬4,192元，失業給付及生活津貼均以月投保薪資1萬7,280元之70％計，有勞工保險局100年3月31日保給失字第10060125910號函在卷足稽（見原審卷第21頁至第26頁反面），且為兩造所不否認。而以被上訴人平均薪資在4萬2,001 元以上，依勞工保險投保薪資分級表，應屬第22級月投保薪資4萬3,900元，其70％應為3萬730元，惟上訴人僅以1萬7,280 元為月投保薪資，致勞工保險局核付予被上訴人之失業給付、職業訓練生活津貼每月僅各1萬2,096元，而每月短少1萬8,634 元，總計被上訴人已領失業給付、職業訓練生活津貼11個月共短少20萬4,974元，其依就業保險法第38條第2項請求上訴人給付，要為可採。

5、就被上訴人主張提繳退休金短少3萬3,390元部分：按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％；再按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第14條、第31條第1項分別定有明文。而被上訴人平均工資4萬6,500元，依勞工退休金月提繳工資分級表屬第37級月提繳工資4萬8,200元，其6％為2,892元，惟上訴人只以第14級1萬7,280元提繳，其6％為1,037元，每月短少1,855元、18個月合計3萬3,390元（計算式：18×1,855＝33,390），被上訴人主張依勞工退休金條例第31條第1項規定請求上訴人賠償，應無不合。

6、被上訴人主張應休未休之特別休假工資部分：按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿1年以上3年未滿者，每年應給予特別休假7日；第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，勞基法第38條、第39條分別定有明文。再按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞基法施行細則第24條第3款亦有明文。本件被上訴人任職期間為1年6個月又10日，依上開規定，應有特別休假7日，而被上訴人主張其特別休假尚餘2.5日乙情，未為上訴人否認，應堪採信。被上訴人既因遭上訴人資遣，而無從於年度終結前休畢特別休假，自應認係可歸責於上訴人，上訴人抗辯無可歸責事由，要屬無據。是以被上訴人平均工資4萬6,500元計算，上訴人應給付應休未休之2.5日特別休假工資3,875元（計算式：46,500÷30×2.5）。

7、綜上，原告請求被告給付資遣費3萬5,526元、預告期間工資3萬1,000元、失業給付及職業訓練生活津貼短少20萬4,974元、提繳退休金短少3萬3,390元、應休未休之2.5日特別休假工資3,875元，合計30萬8,765元，為有理由。

六、從而，原告請求被告給付30萬8,765元，為有理由。又關於上揭資遣費、預告期間工資、失業給付及職業訓練生活津貼短少、提繳退休金短少部分，原告前於98年11月26日以法律事務所函催被告給付，經被告於同月27日收受，有該函及回執在卷足憑，而原告請求被告於文到20日給付，而被告未給付，故原告主張此部分共計30萬4,890元，被告應自98年12月18日給付利息；至應休未休之特別休假工資3,875元，則自起訴狀繕本送達翌日起算利息，尚無不合，應予准許。逾此範圍則為無理由。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本判決之基礎已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，並此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。