臺灣高等法院99年度重上字第271號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第271號

上訴人

祭祀公業周勝福

法定代理人

周武雄

訴訟代理人

林禮模律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

賴重堯律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

陳志誠律師

複代理人

陳豪杉律師

上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國99年3月31日臺灣臺北地方法院99 年度重訴字第42號第一審判決提起上訴，經本院於99年9月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、依據民國（下同）96年12月12日公布（97年7月1日施行）之祭祀公業條例第21條規定本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。本件上訴人於原審起訴時雖自列其名為「祭祀公業周勝福管理人周武雄」，然已具狀表明因尚未依祭祀公業條例登記為法人，請求改列現任管理人周武雄為其法定代理人（見原審98 年審重訴字第812號卷第18頁背面），則參照最高法院97年8月12日97年度第2次民事庭會議決定（見本院卷第180 頁），應按非法人團體之例，記載為『祭祀公業周勝福』，並列其管理人周武雄為法定代理人。原審判決於當事人欄列為「祭祀公業周勝福管理人周武雄」應予更正如上，合先敘明。

二、本件上訴人聲明求為判決：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人乙○○應就坐落台北市○○區○○段1 小段256地號土地，面積127平方公尺；同小段256-1 地號，面積24平方公尺，由台北市古亭地政事務所以88年中正一字第004090號收件，登記日期88年1月21 日，權利人乙○○，權利價值新臺幣（下同）2000萬元，權利範圍為百分之四十五之地上權設定登記予以塗銷。

（三）被上訴人甲○○應就坐落台北市○○區○○段1小段256地號土地，面積127平方公尺；同小段256-1地號，面積24平方公尺，由台北市古亭地政事務所以90年中正一字第034750號收件，登記日期90年6月6日，權利人甲○○，權利價值2000萬元，權利範圍百分之五十五之地上權設定登記予以塗銷。

（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：

（一）上訴駁回。

（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、上訴人起訴主張：伊所有坐落台北市○○區○○段1小段256地號之土地，面積151平方公尺（嗣於98年8月18日分割為同小段256地號及256-1地號，其中256地號土地面積為127平方公尺，256-1 地號面積為24平方公尺，以下合稱系爭土地），於88 年1月21日，由被上訴人乙○○取得地上權。嗣被上訴人乙○○於90年6月6日，又將地上權權利範圍55％，轉讓予被上訴人甲○○，故系爭土地之地上權現由被上訴人乙○○取得權利範圍45％，被上訴人甲○○取得權利範圍55％。按地上權人積欠地租達2 年之總額者，除另有習慣外，土地所有人得撤銷地上權，民法第836條定有明文。伊於90年5月7 日取得系爭土地所有權後，被上訴人即未曾給付任何租金予伊，積欠地租早已達2 年以上總額。伊曾分別以口頭、書面或訴訟方式請求被上訴人給付地租，均遭被上訴人拒絕。是伊乃再度於98年5月8日以台北信維郵局第4306號存證信函、98年5月21日以台北信維郵局第04590號存證信函催告被上訴人，並告知被上訴人已積欠租金達2 年以上之總額，且表示撤銷地上權之意，爰依據民法第836 條之規定，撤銷系爭土地之地上權，求為命被上訴人應將系爭土地上之地上權登記予以塗銷之判決。被上訴人則以：伊二人為系爭土地之合法地上權人，而前地主陳福盛曾於81年7月2日與伊簽訂房屋買賣及地上權回復協議書，協議每年地租為5萬7,452元，上訴人雖係事後回復系爭土地之所有權，亦非當然得繼受前地主陳福盛向伊收取租金之權利，兩造就地上權租金爭議，現尚繫屬於原法院98年度訴更（一）字第2 號給付地租事件，上訴人即以存證信函片面主張伊積欠租金，要求撤銷地上權，實屬無據。況且伊為息事寧人在上開98 年度訴更（一）字第2號給付地租事件中，於98年10月27日言詞辯論期日表示乙○○願當庭給付租金15萬7994元、甲○○願給付租金12萬9276元遭拒，故伊並無積欠地租之事實，且上訴人亦未經定期催告程序，所為撤銷地上權及請求塗銷地上權，自有未合等語，資為抗辯。

四、經查，上訴人與訴外人陳福盛於78 年10月6日就系爭土地訂立買賣契約，並於78年12月18日經原法院70年訴字第4450號和解筆錄辦理所有權移轉登記予訴外人王文雅，嗣系爭土地於79 年7月17日再由訴外人王文雅名義移轉登記為陳福盛及其指定名義人陳吳寶蓮、鄭美環及許李美華，但因上訴人主張該不動產買賣契約及和解筆錄均無效，訴請陳福盛、陳吳寶蓮、鄭美環及許李美華塗銷所有權登記，經原法院以87年度重訴字第1056號判決上訴人勝訴，陳福盛等人不服提起上訴，經本院88年度重上字第2號判決，最高法院90 年度台上字第392 號裁定駁回陳福盛等人之上訴確定在案。上訴人乃持上開確定判決於90年5月7日回復登記為系爭土地之所有權人。惟系爭土地回復登記為上訴人所有之前，遭前土地所有人陳福盛等4人於88 年1月21日設定權利價值為2,000萬元、存續期間為不定期限之地上權予被上訴人乙○○，被上訴人乙○○復於90 年6月6日將地上權之權利範圍55%轉讓予被上訴人甲○○，使甲○○取得55%之地上權，乙○○則取得45%之地上權。上訴人先後於98年5月8日以台北信維郵局第4306號存證信函通知被上訴人撤銷系爭地上權之意思表示，並請求辦理銷地上權登記，98年5月21日以臺北信維郵局第04590號存證信函通知被上訴人撤銷地上權。被上訴人則分別以98年5月18日（98）重法字第0502號函、98年5月26日（98）重法字第0505號函覆未積欠租金，願依法院判決履行之事實，有系爭土地登記謄本、上訴人寄發之上開存證信函暨回執、被上訴人寄發之上開存證信函暨回執可稽（見原審98年審重訴字第812號卷第6-13頁、第122-127頁），並為兩造所不爭執（見原審98 年審重訴字第812號卷第131頁反面、第39-41頁），堪信為真實。

五、上訴人主張被上訴人積欠地租達2 年以上，經踐行定期催告程序仍未給付，已依民法第836 條之規定表示撤銷被上訴人之地上權，乃請求被上訴人塗銷系爭土地之地上權云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

（一）按民法第836條第1項所謂地上權人積欠地租達2 年之總額者，土地所有人得撤銷其地上權，係指依同法第835 條規定，就地上權有支付地租之訂定者而言。蓋地上權非以地上權人交付地租為必要（最高法院67年台上字第3779號判例參照），若地上權之設定或取得，並無支付地租之訂定，自無所謂積欠地租情事，是以建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達2 年以上為原因，終止租賃契約，仍應依民法第440條第1項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達2 年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約，對於地上權人之保護，不宜較土地承租人為薄，故土地所有人以地上權人積欠地租達2 年之總額為原因，依民法第836條第1項規定，撤銷其地上權，仍應類推適用民法第440條第1項之規定，踐行定期催告程序。又出租人限期催告承租人支付租金，其催告租金額超過承租人應付之金額時，僅超過部分不發生效力，並非該催告不發生效力，最高法院68年台上字第777號、66 年台上字第124 號判例可資參照。足見兩造需有地租（租金）之約定，並因積欠2 年總額，始生定期催告問題，無租金即無從催告，縱使有為催告，因租金為零，就超過部分之催告，依前揭判例所示，仍不生催告之效力。易言之，土地所有人如依民法第836條第1項規定，以地上權人積欠地租達2 年之總額為由，撤銷其地上權，必須雙方就該地上權有支付地租之約定，且因地上權人積欠地租達2 年之總額，土地所有人並踐行定期催告程序，仍不為支付，始得為之。

（二）上訴人業已自認伊與被上訴人間無租金之約定（見本院卷第109 頁背面），其雖主張依據被上訴人與陳福盛等人間之地上權設定契約書，被上訴人之地上權係屬有地租之約定，並提出被上訴人乙○○與陳福盛等人所簽訂之地上權設定契約書為證（見本院卷第13頁），然觀之該地上權設定契約書就繳租日期及方法僅記載「依雙方約定給付」（見本院卷第13頁背面），顯然有關租金之金額及付租日期、付租方式等詳細內容尚須依據權利人與義務人之約定而定。再參諸上訴人所提出被上訴人乙○○與陳福盛等人所訂立之房屋買賣及地上權回復協議書第三條明定每年地租為5萬7,452元（見本院卷第14頁），嗣後被上訴人乙○○將地上權讓與55% 予甲○○時，其二人所訂立之地上權讓與契約書，亦係約定地租每年5萬7,452元（見本院卷第16頁），可知被上訴人乙○○與陳福盛等人設定地上權時係約定每年租金為5萬7542元。但查上訴人前於97年6月間起訴請求被上訴人乙○○、甲○○給付地租，現由原法院以98 年度訴更㈠字第2號給付地租事件受理中，有起訴狀、準備書狀、原審97年訴字第5430號判決、本院97年度上字第104號判決足稽（見原審98 年審重訴字第812號卷第112-121頁），上訴人在前開給付地租事件中之聲明為請求被上訴人乙○○給付自92年1月起至98年5月止相當於租金之損害119萬6910元及權利金900萬元，請求被上訴人甲○○給付自92年1月起至98年5月止相當於租金之損害146萬2,890元及權利金1,100 萬元，並未依據被上訴人乙○○與陳福盛等人之間之租金約定而為請求，據此堪認上訴人不承認被上訴人與陳福盛等人間之租金約定對上訴人發生效力。再參酌被上訴人在98年10月27日原審另案（即98年訴更㈠字第2 號）言詞辯論期日曾當庭表明甲○○願意給付地租15萬7,994元、乙○○願意給付地租12萬9,267元，仍遭上訴人拒絕以租金之名收受，此有言詞辯論筆錄足參（見本院卷第24頁），亦可見縱使被上訴人願意依據其與陳福盛等人之租金約定給付，仍遭上訴人所拒絕。堪認被上訴人與陳福盛等人間之租金約定，其效力不及於上訴人。而依上說明，兩造之間並無租金約定， 被上訴人即無積欠2年以上之租金之事實，故即使上訴人以存證信函催告被上訴人給付租金，亦不生催告效力。況上訴人先後於98 年5月8日以台北信維郵局第4306號存證信函，98年5月21日以臺北信維郵局第04590 號存證信函通知被上訴人撤銷地上權（見原審98 年審重訴字第812號卷第8-13頁），但其存證信函之內容不僅未載明被上訴人所積欠之地租總額為若干，且亦未定期催告被上訴人給付，自亦無從認定上訴人之上開存證信函已發生催告之效力，除此之外，上訴人並未舉證證明被上訴人經其限期催告給付租金而仍逾期不付之行為，故上訴人主張依據民法第836條第1項規定撤銷地上權，並請求塗銷地上權，自屬無據。

六、綜上所述，上訴人無法證明兩造間就系爭土地之地上權有租金之約定，其所為之催告不生效力，其依據民法第836條第1項撤銷被上訴人之地上權，並請求被上訴人乙○○應就坐落台北市○○區○○段1小段256地號土地，面積127 平方公尺；同小段256-1地號，面積24 平方公尺，由台北市古亭地政事務所以88年中正一字第004090號收件，登記日期88年1月21日，權利人乙○○，權利價值新臺幣（下同）2,000萬元，權利範圍為45% 之地上權設定登記予以塗銷。被上訴人甲○○應就坐落台北市○○區○○段1小段256地號土地，面積127平方公尺；同小段256-1地號，面積24平方公尺，由台北市古亭地政事務所以90年中正一字第034750號收件，登記日期90年6月6日，權利人甲○○，權利價值2000萬元，權利範圍55% 之地上權設定登記予以塗銷，均無理由，不應准許，原審所為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。