臺灣臺北地方法院99年度重訴字第42號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　99年度重訴字第42號

原告

祭祀公業周勝福管理人周武雄

訴訟代理人

林禮模律師

被告

乙○○

訴訟代理人

賴重堯律師

被告

甲○○

訴訟代理人

陳志誠律師

複代理人

陳豪杉律師

上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國99年3月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張略以：

㈠按「關於公同共有祭產之訴訟，如其公同關係所由規定之契約未明定得由何人起訴或被訴，則依一般習慣其祭產設有管理人者，該管理人得以自己名義代表派下全體起訴或被訴，其未設有管理人者，各房房長得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，此項習慣通常可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思，除有反證外自應依照辨理」、「公同共有物之處分及其他之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟祭祀公業管理人依習慣就公業財產得為保存利用及改良行為，出租屬於利用行為，管理人應有此權限」，司法院院解字第3328號解釋及最高法院31年上字第3363號、37年上字第6064號判例意旨。是臺灣祭祀公業之公業財產處理方式，係依據原有舊習慣，即祭祀公業之祭產（同公業財產）之處分須得總派下之同意；就公業財產之保存行為及其訴訟行為，任何派下均得為之。本件原告祭祀公業周勝福管理人周武雄，係以被告積欠地租達2年之總額而提起本件訴訟，管理人周武雄自有提起本件訴訟之權能，無須經公同共有人全體同意之必要。況對祭祀公業派下全體而言，其公業財產之所有權權能，因地上權之消滅，而當然立即回復全面支配之圓滿狀態，祭祀公業將不再因土地上有地上權而妨害其使用、收益，就結果而論，對其派下全體並無不利益，自無須經全體同意之必要。是原告提起本件訴訟，並毋須得公同共有人全體（即派下員全體）之同意，應有當事人適格。

㈡原告即祭祀公業周勝福所有坐落臺北市○○區○○段1小段256地號之土地（以下簡稱「系爭土地」），面積151平方公尺，於民國88年1月21日，由被告乙○○取得該土地之地上權，嗣被告乙○○於90年6月6日，又將地上權權利範圍55﹪，轉讓予被告甲○○，故系爭土地之地上權係現由被告乙○○取得權利範圍45﹪，而被告甲○○則取得權利範圍55﹪。按地上權人積欠地租達2年之總額者，除另有習慣外，土地所有人得撤銷地上權，民法第836條定有明文。查原告於90年5月7日取得系爭土地所有權後，被告乙○○、甲○○即未曾給付任何租金予原告，積欠之地租早已達2年以上之總額。雖原告曾分別以口頭、書面或訴訟方式請求被告給付地租，均遭被告拒絕。是原告先後於98年5月8日以臺北信維郵局第4306號存證信函及98年5月21日以臺北信維郵局第04590號存證信函分別催告被告，並告知被告已積欠租金達2年以上之總額，且表示撤銷地上權之意，此有上開存證信函其回執可資為憑。爰依民法第836條之規定，請求塗銷被告之地上權登記。

㈢被告辯稱本件給付租金為往取債務，應由原告赴被告處收取，惟原告並未為之，且當庭表示不願收受地租，應構成原告受領遲延，並非被告積欠租金云云。然民法第314條規定之清償地，原則上採取債權人住所地主義（赴償債務），而非債務人住所地主義（往取債務），雙方當事人如未特別約定，或法律另有明文，應以債權人之住所為清償地。本件兩造並未約定清償地，自應以債權人之住所為清償地，被告徒以本件地租為往取債務，而認為原告未前往被告住處收取租金，即構成受領遲延云云，顯無理由。至於原告當庭表示不願意收受被告以地租名義之給付，係因原告已為撤銷地上權之意思表示，並提起本件訴訟，被告當庭表示願意給付者，並非地租，被告亦無再給付地租之義務，被告亦不得抗辯原告拒絕收受租金，以脫免撤銷地上權之義務等語。

㈣並聲明：

⒈被告乙○○應就坐落臺北市○○區○○段1小段256地號土地，面積151平方公尺，由臺北市古亭地政事務所以88年中正一字第004090號收件，登記日期88年1月21日，權利人乙○○，權利價值新臺幣（下同）2千萬元，權利範圍為45﹪之地上權設定登記予以塗銷。

⒉被告甲○○應就坐落臺北市○○區○○段1小段256地號土地，面積151平方公尺，由臺北市古亭地政事務所以90年中正一字第034750號收件，登記日期90年6月6日，權利人甲○○，權利價值2千萬元，權利範圍55﹪之地上權設定登記予以塗銷。

二、被告乙○○則以：

㈠兩造間因塗銷地上權、不當得利等事件，迭經本院91年度重訴字第351號、臺灣高等法院92年度重上字第196號、95年度重上更㈠字第89號，暨最高法院95年度台上字第1142號、97年度台上字第296號民事事件均判決原告敗訴確定在案，可見被告乙○○、甲○○確係系爭土地合法之地上權人。兩造關於地上權租金之爭議，現已繫屬於本院98年度訴更㈠字第2 號事件，兩造應靜待判決結果。詎原告為逼迫被告就範，竟以存證信函主張被告積欠地租，要求撤銷地上權，惟原告所發之存證信函中，並未敘明積欠多少地租、2年期間如何計算及2年租金總額為何？僅片面主張被告積欠地租，實屬無理。原告曾與前手張承璜於64年9月30日達成訴訟上和解，約定租金按申報地價年息3﹪計算。嗣前手地主陳福盛曾於81年7月2日與被告簽訂「房屋買賣及地上權回復協議書」，協議每年地租為57,452元，原告雖事後回復所有權，但並非當然得繼受陳福盛向被告收取租金之權利，且地上權人非以交付地租為必要。惟被告為求息事寧人，於本院98年度訴更㈠字第2號給付地租事件中，於98年10月27日言詞辯論期日表示願按申報地價年息3﹪給付租金，並願當庭給付租金129,267元，但被告並無積欠2年以上地租之事實。故被告並未積欠地租，原告未經定期催告程序，即貿然請求撤銷地上權，依法自有未合等語，資為抗辯。

㈡並聲明：原告之訴駁回。

三、被告甲○○答辯則以：

㈠原告為祭祀公業，其提起本件訴訟，屬公同共有權利之行使，依民法第828條第3項規定，應得公同共有人全體（即派下員全體）之同意，如未得公同共有人全體之同意，其起訴即不合要件。

㈡原告雖主張其曾分別以口頭、書面請求被告給付地租，惟被告甲○○否認之，且原告並未舉證其已經定期催告被告甲○○給付租金，故原告主張其以存證信函表示撤銷地上權云云，難認有效。又民法第836條第1項所謂地上權人積欠地租達2年之總額者，土地所有人得撤銷其地上權，係指依同法第835條規定，就地上權地租有約定而無爭議者而言。如就地租事項有所爭議，應由法院裁判之。在法院未裁判以前，租金仍未確定，如認地上權人怠於支付地租，亦應從判決確定租金數額之時起算。兩造目前已就地租數額進行訴訟，由本院98年度訴更㈠字第2號給付租金事件審理中。則地租多寡既有爭執而未經確定，原告本諸尚有爭執之事項為催告，自非合法，其請求塗銷地上權登記，亦難准許。

㈢本件給付地租屬往取債務，應由原告赴被告處收取，惟原告並未前往被告處收取，更就被告其後於另案當庭提出地租欲給付時表示：「我們不願意收受以地租名義的給付」等語（見本院98年度訴更㈠字第2號98年10月27日言詞辯論筆錄），顯見原告已有受領遲延之情形，並非被告欠租，故原告依民法第836條第1項之規定請求塗銷地上權登記，要非可採等語，資為抗辯。

㈣並聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執事項

㈠坐落臺北市○○區○○段1小段第256地號之系爭土地，面積151平方公尺，為原告於90年5月7日以判決回復所有權為登記原因，登記為原告祭祀公業周勝福所有，並由周武雄為管理人。

㈡被告乙○○於88年1月21日以臺北市古亭地政事務所登記收件字號中正一字第004090號，以設定為登記原因，就系爭土地設定系爭地上權，權利範圍45﹪。

㈢被告甲○○於90年6月6日以臺北市古亭地政事務所登記收件字號中正一字第034750號，以讓與為登記原因，就系爭土地設定系爭地上權，權利範圍55﹪。

㈣原告於98年5月8日曾以臺北信維郵局第4306號存證信函通知被告撤銷系爭地上權之意思表示，並請求辦理塗銷地上權登記，經被告等收受後，於98年5月18日以（98）重法字第0502函覆未積欠租金，願依法院判決為履行。

㈤原告另曾於98年5月21日以臺北信維郵局第04590號存證信函以被告等積欠2年租金為由，撤銷系爭地上權，經被告收受後，被告則於98年5月26日以（98）重法字第0505號函重申未積欠租金，願依法院判決為履行。

五、本件之爭點及本院得心證之理由原告主張被告積欠地租達2年以上，並經定期催告，請求依民法第836條之規定，撤銷被告之地上權，被告則否認之，並以前詞置辯。是本件兩造主要爭點厥為：㈠原告是否須經公同共有人全體同意，方得提起本件訴訟？㈡兩造間就系爭地上權是否有約定地租？㈢如有約定地租，則被告是否積欠原告地租？數額若干？是否已達2年以上之總額？㈣原告是否踐行催告程序？原告請求撤銷地上權，有無理由？茲分述如下：

㈠原告是否須經公同共有人全體同意，方得提起本件訴訟？按公同共有物之管理權與公同共有物本身之權利有別，而民法第828條第2項所定應得公同共有人全體之同意者，係指對公同共有物本身之權利而言（最高法院54年台上字第2035號判例參照），倘認祭祀公業選任管理人依民法第828條第2項之規定，應得公同共有人之全體同意，處茲工商業發達，人口流動性高之社會狀態，殊多障礙，徒致祭祀公業事務之停滯，對祭祀公業派下全員均有不利，實非所宜，最高法院69年台上第883號判決可資參照。復按祭祀公業管理人依習慣就公業財產得為保存、利用及改良行為，出租屬於利用行為，管理人應有此權限。對於祭祀公業所有之不動產之地上權人請求給付租金或塗銷地上權，理論上仍未脫管理行為之範疇，且均屬有利於祭祀公業之行為，不能謂祭祀公業選認之管理人單獨涉訟即有當事人不適格之問題。查本件原告為祭祀公業周勝福選任之管理人，對於祭祀公業所有之系爭土地與被告就地上權是否塗銷問題涉訟，究其性質仍屬管理行為之一，且屬有利於祭祀公業之行為，應可單獨起訴，並無民法第828條第3項應得公同共有人全體同意之問題。故被告抗辯原告本件未得祭祀公業全體公同共有人同意即起訴，當事人顯不適格云云，並非可採。

㈡兩造間就系爭地上權是否有約定地租？

⒈查原告與訴外人陳福盛於78年10月6日就系爭土地訂立買賣契約，並於78年12月18日經本院70年訴字第4450號和解筆錄辦理所有權移轉登記予訴外人王文雅，嗣系爭土地於79年7月17日再由訴外人王文雅名義移轉登記為陳福盛及其指定之陳吳寶蓮、鄭美環及許李美華，但因原告主張該不動產買賣契約及和解筆錄均無效，訴請陳福盛、陳吳寶蓮、鄭美環及許李美華塗銷所有權登記，分別由本院87年11月11日87年重訴字第1056號、臺灣高等法院88年9月28日88重上字第2號、判決原告勝訴，最高法院並於90年3月9日以90年台上字第392號駁回陳福盛等人之上訴，原告則持上開確定判決於90年5月7日回復登記為所有權人；惟系爭土地回復登記為原告所有前，陳福盛等4人於88年1月21日設定地上權予被告乙○○，被告乙○○則於90年6月6日轉讓其地上權利範圍55﹪予被告甲○○，使被告乙○○取得系爭土地45﹪之地上權，被告甲○○取得系爭土地55﹪之地上權等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。

⒉按民法第836條第1項所謂地上權人積欠地租達2年之總額者，土地所有人得撤銷其地上權，係指依同法第835條規定，就地上權有支付地租之訂定者而言。蓋地上權非以地上權人交付地租為必要（最高法院67年台上字第3779號判例要旨參照），若地上權之設定或取得，並無支付地租之訂定，自無所謂積欠地租情事，是以建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達2年以上為原因，終止租賃契約，仍應依民法第440條第1項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達2年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約，對於地上權人之保護，不宜較土地承租人為薄，故土地所有人以地上權人積欠地租達2年之總額為原因，依民法第836條第1項規定，撤銷其地上權，仍應類推適用民法第440條第1項之規定，踐行定期催告程序。又出租人限期催告承租人支付租金，其催告租金額超過承租人應付之金額時，僅超過部分不發生效力，並非該催告不發生效力，最高法院68年台上字第777號、66年台上字第124號判例可資參照。足見兩造需有地租（租金）之約定，並因積欠2年總額，始生催告問題，無租金即無從催告，縱使催告，因其零租金，任何催告均係超過部分，依前揭判例所示，自不生催告之效力。易言之，土地所有人如依民法第836條第1項規定，以地上權人積欠地租達2年之總額為由，撤銷其地上權，必須雙方就該地上權有支付地租之約定，且因地上權人積欠地租達2 年之總額，土地所有人並踐行定期催告程序，仍不為支付，始得為之。查本件被告否認兩造就系爭土地之地上權有租金之約定，原告前並曾於97年6月間起訴請求被告乙○○、甲○○給付地租，現由本院98年度訴更㈠號給付地租事件審理中，此亦為兩造所不爭執。顯見原告並不否認被告未同意給付地租，方需以訴訟方式處理，且原告復未能舉證證明兩造曾有地租之約定，揆諸前揭說明，兩造既無租金約定，則原告以存證信函催告被告給付地租，自不生催告之效力。

㈢又兩造間既無地租之約定，被告即無從積欠2年以上之租金，原告縱以存證信函催告被告給付租金，亦不生催告之效力。準此，原告主張依據民法第836條第1項之規定，請求被告撤銷地上權云云，即非可採。至於其餘爭點，因兩造間迄今並無租金之約定，無法適用民法第836條第1項之規定而毋庸贅述，附此敘明。

六、綜上所述，本件原告無法證明兩造間就系爭土地之地上權有租金之約定，所為之催告不生效力，其依據民法第836 條第1項請求被告撤銷地上權，實屬無據。從而，原告請求：⒈被告乙○○應就坐落臺北市○○區○○段1小段256 地號土地，面積151平方公尺，由臺北市古亭地政事務所以88年中正一字第004090號收件，登記日期88年1月21日，權利人乙○○，權利價值2千萬元，權利範圍為45﹪之地上權設定登記予以塗銷；及⒉被告甲○○應就坐落臺北市○○區○○段1小段256地號土地，面積151平方公尺，由臺北市古亭地政事務所以90年中正一字第034750號收件，登記日期90年6月6日，權利人甲○○，權利價值2千萬元，權利範圍55﹪之地上權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不一一贅論，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。