臺灣臺北地方法院九十一年度重訴字第三五一號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十一年度重訴字第三五一號

原告

周武雄即祭祀公業周勝福管理人

訴訟代理人

林禮模律師

被告

戊○○

被告

乙○○○

被告

己○○

被告

丁○○○

被告

丙○○

被告

共 同 賴重堯律師

訴訟代理人

被告

甲○○ 住台北市○○○路○段七五巷十四弄十七號四樓

訴訟代理人

李振燦律師

複代理人

陳志誠律師

　　　　　　　　　郭瓔滿律師

右當事人間請求塗銷地上權等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：先位聲明：

㈠被告戊○○、乙○○○、己○○、丁○○○、丙○○就坐落台北市○○區○○段一小段二五六地號、面積一百五十一平方公尺土地，於民國八十八年一月二十一日所為權利價值新台幣（下同）二千萬元、權利範圍百分之四十五之地上權設定登記應予塗銷。

㈡被告丙○○、甲○○就坐落台北市○○區○○段一小段二五六地號、面積一百五十一平方公尺土地，於九十年六月六日所為權利價值二千萬元、權利範圍百分之五十五之地上權設定登記應予塗銷。

㈢被告丙○○應將坐落台北市○○區○○段一小段二五六地號土地上之台北市中正區○○段一七二六建號、門牌號碼台北市中正區○○○路○段四六巷三號如附圖所示Ａ、Ｂ部分建物拆除後，將土地交還原告。

㈣被告丙○○應給付原告一十二萬零八百六十一元及自起訴狀本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並應自九十年十月八日起至塗銷地上權之日止，按年給付原告二十九萬零六十五元。

㈤被告甲○○應給付原告一十四萬七千七百一十八元及自起訴狀本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並應自九十年十月八日起至塗銷地上權之日止，按年給付原告三十五萬四千五百二十四元。

㈥第三、四、五項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：

㈠被告戊○○、乙○○○、己○○、丁○○○、丙○○就坐落台北市○○區○○段一小段二五六地號、面積一百五十一平方公尺土地，於八十八年一月二十一日所為權利價值二千萬元、權利範圍百分之四十五之地上權設定行為應予撤銷。

㈡被告戊○○、乙○○○、己○○、丁○○○、丙○○就坐落台北市○○區○○段一小段二五六地號、面積一百五十一平方公尺，於八十八年一月二十一日所為權利價值二千萬元，權利範圍百分之四十五之地上權設定登記應予塗銷。

㈢被告丙○○、甲○○就坐落台北市○○區○○段一小段二五六地號、面積一百五十一平方公尺土地，於九十年六月六日所為權利價值二千萬元、權利範圍百分之五十五之地上權設定行為應予撤銷。

㈣被告丙○○、甲○○就坐落台北市○○區○○段一小段二五六號、面積一百五十一平方公尺土地，於九十年六月六日所為權利價值二千萬元、權利範圍百分之五十五之地上權設定登記應予塗銷。

㈤被告丙○○應將坐落台北市○○區○○段一小段二五六地號土地上之台北市中正區○○段一七二六建號、門牌號碼台北市中正區○○○路○段四六巷三號如附圖所示Ａ、Ｂ部分建物拆除，將土地交還予原告。

㈥被告丙○○應給付原告一十二萬零八百六十一元及自起訴狀本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並應自九十年十月八日起至塗銷地上權之日止，按年給付原告二十九萬零六十五元。

㈦被告甲○○應給付原告一十四萬七千七百一十八元及自起訴狀本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並應自九十年十月八日起至塗銷地上權之日止，按年給付原告三十五萬四千五百二十四元。

㈧第五、六、七項訴之聲明原告願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述：訴外人祭祀公業周勝福前任管理人周建昌與被告戊○○於七十八年十月六日就坐落台北市○○區○○段一小段二五六地號土地（下稱系爭土地）訂立不動產買賣契約書，約定總價為一千三百五十萬元，於七十九年七月十七日讓與所有權予被告戊○○及指定名義人即被告丁○○○、己○○及乙○○○，嗣因原告以該不動產買賣契約及和解筆錄不生效力為由，訴請被告戊○○、丁○○○、己○○、乙○○○（下稱被告戊○○等四人）塗銷所有權登記，經台北地院八十七年度重訴字第一０五六號民事判決原告勝訴，嗣經台灣高等法院八十八年度重上字第二號民事判決、最高法院九十年度台上字第三九二號民事裁定駁回被告戊○○等四人上訴確定，原告乃持上開判決書於九十年五月七日回復登記為所有權人。又被告戊○○等四人雖共有系爭土地，然實際上之出資者及所有權人為被告戊○○與丙○○，被告戊○○出資部分除其本人登記應有部分外，另指定其弟媳即被告丁○○○為登記名義人，被告丙○○出資部分，則分別指定其妻即被告乙○○○及其小姨子即被告己○○為登記名義人，是被告戊○○、丙○○對於系爭土地之取得經過及其借用他人名義登記之情事知之甚詳。被告戊○○及丙○○以被告戊○○等四人名義登記取得系爭土地後，被告丙○○先於八十年七月十七日向台灣省合作金庫設定最高限額二千六百四十萬元之抵押權，債務人則為被告戊○○等四人及丙○○。又前述台北地院八十七年十一月十一日八十七年重訴字第一０五六號民事判決被告戊○○等四人敗訴後，渠等除提起上訴外，隨即以通謀虛偽意思表示及侵權行為方式，由被告戊○○等四人及知情之丙○○在系爭土地上設定權利價值二千萬元、存續期間不定期限之地上權，於八十八年一月二十一日登記在案（下稱系爭地上權）；被告丙○○復於最高法院裁定駁回被告戊○○等四人之上訴後，於九十年六月六日將系爭地上權之權利範圍百分之五十五及其上建物即門牌號碼台北市○○○○段四六巷三號之房屋（下稱系爭建物）與通謀虛偽且無償讓與被告甲○○無償讓與被告甲○○，為通謀虛偽意思表示並不法侵害原告之權益，致原告所回復之所有權因負擔地上權而不完整。被告丙○○與戊○○等四人通謀虛偽設定系爭地上權，被告丙○○與甲○○通謀虛偽讓與系爭地上權及系爭建物所有權之百分之五十五，顯然無效，且係故意以背於善良風俗之方法而侵害原告之權益，原告自可依民法八十七條、一百八十四條、一百七十九條求為判決如先位聲明第一項所示，依民法第八十七條、第一百八十四條請求判決如先位聲明第二項所示。退而言之，縱使被告之設定行為仍為有效，亦屬無償行為，且有害及原告請求回復所有權狀態之情形，原告並聲請撤銷系爭地上權之設定行為及讓與行為，依民法二百四十四條求為判決如備位聲明第一至四項所示。被告丙○○於八十七年十月二十九日因買賣而取得系爭建物，而系爭地上權之設定應予塗銷已如前述，則系爭建物即無法律上權源可繼續使用系爭土地，自應予以拆除後，將土地返還原告。又被告甲○○係無償受讓系爭建物，經撤銷後，其建物所有權應有部分亦應回復為丙○○所有，故丙○○亦應予以拆除。原告另依民法第一百八十四條、第七百六十七條求為判決如先位聲明第三項及備位聲明第五項所示。系爭土地自九十年三月九日判決回復所有權登記為原告名義後，被告已無法律上之原因而使用原告所有系爭土地，使原告受有相當於租金之損害，原告依土地法第一百零五條準用第九十七條及平均地權條例第十六條申報地價之規定，請求被告丙○○、甲○○按其權利範圍，依土地申報總額年息百分之十計算自原告回復所有權之日即九十年五月七日起至塗銷地上權之日止相當於基地租用之不當得利：

㈠系爭土地面積為一五一平方公尺，八十九年七月份之申報地價為五萬三千三百六十元，自九十年五月七日至九十年十月七日止之損害應為二十六萬八千五百七十九元，而被告丙○○權利範圍為百分之四十五，即一十二萬八百六十一元，被告甲○○權利範圍為百分之五十五，即一十四萬七千七百一十八元。

㈡自九十年十月七日起至塗銷地上權之日止被告丙○○應按年給付二十九萬零六十五元之不當得利，自九十年十月七日起至塗銷地上權之日止，被告甲○○應按年給付三十五萬四千五百二十四元之不當得利。據上依民法第一百七十九條求為判決如先位聲明第五、六項及備位聲明第七、八項所示。對被告抗辯所為陳述：

㈠被告丙○○及甲○○間所為地上權讓與係通謀虛偽意思表示：

⒈渠等簽立讓與契約書時，系爭土地及建物業已向合作金庫設定第一順位最高限額二千六百四十萬元之抵押權人，則被告甲○○明知上情為何願以三百三十萬元受讓百分之五十五之地上權權利？且被告丙○○當初與被告陳福盛等四人設定地上權之權利價值為二千萬元，何以願將百分之五十五價值一千一百萬元價值之地上權，只以三百三十萬元轉讓予甲○○？被告許中美顯以超低價格而取得地上權，其支付之對價與取得之權利價值懸殊，顯係通謀虛偽轉讓。

⒉被告甲○○原本買受百分五十之地上權，嗣再變更為百分之五十五，其增加百分之五權利之目的何在？又既增加百分之五，每年依約應付地租卻仍為原約定之五萬七千四百五十二元，果為一般正常買賣，豈有任意省免地租之理？再依讓與契約所載，地上權之目的既係為供建築用，然被告許俊美、甲○○均明知系爭土地上尚有建物存在，則如何建築建築物而使用？此實非一般地上權權利買賣應有之常態。

⒊又依變更契約所載，系爭建物無償贈與甲○○，被告甲○○受讓地上權應支付價金，受讓系爭建物之應有部分則不用支付價金，亦與常情有違。況被告甲○○受讓地上權之目的果在建築房屋，何以在第一次訂立地上權轉讓契約時，完全未提及同時買受土地上之建物？⒋依讓與契約所載地租每年為五萬七千四百五十二元，而被告甲○○自陳九十年九月三十日、十二月二十日、九十一年三月十日所收取之房屋租金合計為三萬九千二百七十五元，如再加三個月之租金最少亦有一萬二千一百七十五元，則全年預估租金收入為五萬一千四百五十元。則被告甲○○幾乎不用每年支付地租，以其租金收入抵付地租即已足夠，但丙○○豈非損失過鉅？被告甲○○又基於何種關係而得以如此優厚條件取得地上權？其中原因，殊值斟酌。

⒋地上權之讓與原則上應與建物同時讓與，本件被告丙○○、甲○○簽訂地上權讓與契約後即向古亭地政事務所申請為地上權轉讓登記，並經古亭地政事務所初審擬准登記，惟此種地上權未隨建物所有權讓與之情形，應不予登記，承辦人員竟違法通知被告丙○○、甲○○應一併辦理建物轉讓後始准為地上權讓與登記。渠二人乃補訂地上權讓與契約書第一次變更契約書，藉以附和地政事務所之登記，更另找名目以增加地上權權利百分之五即三十萬元為藉口，實際上訂立變更契約之目的在於一併讓與建物所有權。且渠等為規避基地所有人即原告依土地法第一百零四條享有之優先購買權，乃以通謀虛偽之贈與方式辦理建物所有權移轉。

㈡被告丙○○所陳於設定系爭地上權前因訴外人黃萬盛之轉讓而取得之地上權，其存續期間為六十二年一月一日至八十一年十二月三十一日，故被告縱使取得該地上權，亦因存續期間屆滿而當然消滅，是被告所辯其係合法所取得之該項地上權業已屆期而消滅，與被告丙○○於八十八年一月二十一日取得之系爭地上權無關。而被告辯稱戊○○於八十一年七月間將系爭建物及地上權（指業於八十一年十二月三十一日屆滿且已塗銷之地上權），權利各二分之一，以四百八十萬元讓售予丙○○，並立有書面契約。惟被告戊○○、丙○○為當時系爭土地之實際買受人，丙○○本身即為土地所有權人，其又支付對價在自己所有土地上設定地上權，可知此地上權設定及書面契約均屬虛偽，況該地上權登記業於八十一年十二月三十一日屆滿而塗銷在案，與本件無關。

㈢原告否認八十一年十二月三十一日後與被告戊○○、丙○○間有租賃關係存在，且當被告戊○○、丙○○於七十九年六月十八日登記取得系爭土地塗銷所有權登記前之所有權時，縱有租賃關係亦已當然終止或消滅。何況被告丙○○乃基於實際所有權人及通謀虛偽登記為地上權人而使用系爭土地，顯非以承租人之身分而使用系爭土地。被告所辯兩造間有不定期租賃關係存在，顯有不符。

㈣另案塗銷系爭土地所有權讓與登記訴訟之爭點在於被告戊○○等四人是否應塗銷所有權讓與登記，判決尚未確定亦無從主張，且未涉及地上權爭議，而被告丙○○並非該訴訟當事人，原告自無從認知地上權有無得撤銷之原因，被告抗辯已逾一年除斥期間云云，實有誤會。

㈤被證九所附地上權讓與契約書第一次變更契約第二條中明載：「為配合地上權之讓與，甲方（即被告丙○○）願將上開建物所有權全部之百分之五十五贈與乙方（即被告甲○○）」，故被告甲○○確係受贈與系爭建物無疑。

㈥又土地法第一百零四條係規範基地與房屋間優先購買權問題，並非僅限於租賃基地始有適用。被告甲○○主張原告應先證明本件係租地建屋始有該條之適用云云，亦有誤解。叁、證據：提出台北地院八十七年度重訴字第一０五六號民事判決、台灣高等法院八十八年度重上字第二號民事判決、最高法院九十年度台上字第三九二號民事裁定、土地登記謄本、台北地院八十五年度自字第一一八０號刑事判決、建物登記謄本、內政部七十三年十一月七日台（）內地字第二七一二六０號函、土地登記申請書、和解書、系爭建物現場照片及坐落位置圖為證。

乙、被告方面：

壹、被告丙○○、戊○○、乙○○○、己○○、丁○○○：聲明：

㈠如主文第一項所示。

㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。陳述：

㈠被告戊○○與丙○○於七十六年六月二十三日以一百七十五萬元自黃萬盛受讓在系爭土地設定存續期間自六十二年一月一日起至八十一年十二月三十一日止、租金按照申報地價百分之三計算、使用目的為建造房屋之地上權及當時尚未保存登記之系爭建物，權利範圍各二分之一，均經登記完畢。迨七十七年八月間，祭祀公業周勝福前任管理人周建昌向法院起訴請求被告丙○○、戊○○塗銷系爭土地之地上權登記，經台灣高等法院判決被告勝訴，其後原告並撤回上訴及第一審之訴而告確定。於上述訴訟中，被告戊○○代表伊及丙○○，就系爭土地自七十三年八月十三日起至七十七年十二月三十一日止之租金合計三十五萬九千二百零九元，逕向台灣基隆地方法院依法提存，並經原告悉數領訖，足證被告丙○○、戊○○就系爭土地與原告間有租賃關係存在。嗣於七十八年十月間，被告戊○○等四人以一千三百五十萬元向祭祀公業周勝福購得系爭土地，並由被告戊○○代表買方簽訂不動產買賣契約書，被告戊○○佔百分之二十九，被告乙○○○、己○○各佔百分之二十五，被告丁○○○佔百分之二十一，於七十九年六月間登記完畢。而於八十年五月二十日被告丙○○、戊○○辦妥系爭建物第一次登記（保存登記），建號一七二六、權利範圍各二分之一。被告丙○○、戊○○就系爭土地具有合法之地上權、權利範圍各二分之一，權利存續期間至八十一年十二月三十一日屆滿，詎被告戊○○等四人於前開時地向原告買受系爭土地後，因代書作業疏失，一併將被告丙○○合法登記之地上權，權利範圍二分之一逕予塗銷，嗣經被告丙○○發現錯誤，始經地主戊○○等四人同意回復其地上權。後被告戊○○又於八十一年七月間，將系爭建物及地上權、權利範圍各二分之一，以四百八十萬元讓售予被告丙○○，並經登記在案。

㈡詎上開不動產買賣十餘年後，原告竟以管理人易人，系爭土地買賣未經全體派下同意為由，提起塗銷土地所有權讓與登記之訴，被告戊○○等四人因不諳祭祀公業不動產所有權處分行為在法令上之限制而告敗訴確定，惟戊○○等四人均係善意之第三人，原告主張被告戊○○等四人與被告丙○○間設定系爭之地上權登記，係通謀虛偽意思表示及侵權行為云云，純屬子虛。

㈢邇來房地產劇跌，被告丙○○基於理財之需要，於九十年五、六月間，將系爭建物及地上權，權利範圍各百分之五十五，以三百三十萬元讓售予被告甲○○，銀貨兩訖，並經登記完畢。被告丙○○與被告甲○○非親非故，若非因個人經濟因素，被告丙○○實不捨將系爭建物及地上權讓售予甲○○，被告丙○○與甲○○就系爭建物及地上權，確屬有償買賣之行為，此有被證九書證四紙可按，並經華南商業銀行東台北分行九十一年四月十五日（九十一）華東台存字第七九號函覆屬實。原告指摘系爭地上權買賣為通謀虛偽意思表示，要非可採。

㈣台灣省合作金庫就系爭土地設定之最高限額二千六百四十萬元抵押權，被告業於九十年七月五日全部清償完畢，原告稱被告丙○○與甲○○於九十年五月二十九日訂立地上權讓與契約時，系爭土地尚設定有上述抵押權，甲○○何以願意以三百三十萬元受讓百分之五十五之地上權云云，殊不知被告丙○○等事前業已告知被告甲○○近日即將清償，被告甲○○確認其權益無虞始與之簽約。至於交易金額多寡，受經濟景氣及不動產市場交易價格變遷之影響，房地產價格跌幅逾半，原告貿然誣指被告丙○○、甲○○就系爭地上權交易價格偏低，自非公允。

㈤被告戊○○、丙○○與原告間具有合法之租賃關係，於七十八年十月間，原告將系爭土地售予被告戊○○等四人，依民法第四百二十五條買賣不破租賃之規定，被告丙○○就系爭土地仍有租賃關係存在。本件原地上權期限固於八十一年十二月三十一日屆滿，惟租賃期限屆滿後，承租人即被告丙○○仍為租賃物之使用、收益，而出租人不即表示反對之意思表示，依民法第四百五十一條之規定，視為以不定期限繼續契約。被告丙○○基於對系爭土地具有不定期租賃關係存在之法律關係，受讓被告戊○○所有地上建物所有權及其餘之地上權，業經全體土地所有人即被告戊○○等四人同意，被告丙○○再將系爭建物及地上權百分之五十五讓與予被告甲○○，則被告丙○○、甲○○就系爭土地與原告間成立不定期租賃關係存在，並非無權占有，原告主張拆屋還地，應予駁回。

㈥原告自八十七年八月二十六日即因塗銷系爭土地所有權讓與登記案件與被告等訴訟在案，系爭地上權早於八十八年一月二十一日登記完畢，斯時兩造正纏訟中，利害攸關，自是日起原告即已知悉在案，原告遲至九十年十月二十四日始提起本件訴訟，顯已逾民法第二百四十五條所規定撤銷權之一年除斥期間。

㈦系爭土地因未臨接都市○○道路，無建築線得以指示，是系爭土地無法申請建築執照，目前僅能依現狀使用。又該建地坐落在巷弄之內，並未面臨通衢大道，使用價值有限，被告丙○○及甲○○連同地上建物一併出租他人，每月租金僅有一萬三千元，年租總額為一十五萬六千元，原告請求按申報地價年息百分之十計算之金額合計六十四萬四千五百八十八元，顯屬過高。而系爭土地自六十二年一月一日起迄今，租金均按申報地價百分之三計算，原告請求按申報地價總額百分之十計算租金，應予酌減。證據：提出土地登記謄本、台北地院六十四年度訴字第七三七六號和解筆錄、土地他項權利讓與變更契約書、他項權利證書、土地他項權利讓與契約書、地上權讓渡協議書、台灣高等法院七十八年上字第五九號民事判決、撤回上訴狀、聲請撤回上訴狀及第一審訴訟狀、提存書、建物登記謄本、房屋買賣及地上權回復協議書、匯款委託書、建物所有權狀、地上權讓與契約書、地上權設定契約書、地上權讓與契約書第一次變更契約、華南銀行本行支票、房屋租賃契約書、九十年六月十五日丙○○與甲○○書立同意書、租金收據、台北市政府工務局九十一年六月十二日（）北市工二線字第０五九五號函、不動產買賣契約書、土地所有權買賣讓與契約書、台北市稅捐稽徵處土地增值稅繳納通知書、他項權利證明書、抵押權塗銷同意書為證。

貳、被告甲○○：聲明：

㈠如主文第一項所示。

㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。陳述：

㈠被告甲○○並非被告丙○○之弟，被告甲○○亦非無償受讓系爭地上權權利百分之五十五：

⒈系爭地上權於八十八年一月二十一日即公告登記，被告甲○○因信賴該登記有絕對效力，而於九十年五、六月間以三百三十萬元之價格，自地上權人即被告丙○○處受讓系爭地上權權利百分之五十五，不容原告於被告許中美取得系爭地上權之新登記後，更為塗銷地上權登記之請求。

⒉被告甲○○自被告丙○○受讓系爭地上權及系爭建物之部分權利，係因被告甲○○見有利可圖，被告甲○○初始係以三百萬元向被告丙○○購買系爭地上權權利百分之五十，嗣因地上權之讓與須連同地上物一併讓與而不得分離，被告甲○○與被告丙○○乃合意原定讓與地上權權利百分比由原來百分之五十變更為百分之五十五，被告丙○○則將系爭地上物百分之五十五及系爭地上權權利百分之五十五，分別以贈與及買賣方式同時移轉登記予被告甲○○，被告甲○○亦同意將買賣價金由原定三百萬元增加為三百三十萬元，被告甲○○亦已付清全部價金，足證本件買賣並無虛偽之情。

⒊又買賣之成交價，乃買賣雙方各自基於為自己利益之計算，就買賣標的物之價值達成合意。系爭地上權全部權利價值雖載明二千萬元，惟被告許中美所取得者僅係部分權利，並非全部權利，在權利行使上終有不足，其經濟價值上即有貶損。而系爭地上物因有租賃關係存在而不能即時拆除及新建建築物，致系爭地上權利用價值隨之減少，其交易價格更形減低。參諸被告丙○○自承以四百八十萬元向被告戊○○買受系爭地上權及地上物權利各二分之一，及被告甲○○買受時點即九十年六月正值台灣經濟嚴重不景氣及房地產價格普遍下跌，則被告甲○○以三百三十萬元價購系爭地上權權利百分之五十五，並無過低之情。

⒋再者，最高限額抵押權對於地上權之行使並無妨害，且最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，自不能以土地登記謄本上載明權利價值二千六百四十萬元，即謂有此金額之債權存在。況縱遇有實行抵押拍賣情事，被告甲○○仍得依民法權利瑕疵擔保規定向被告丙○○行使損害賠償請求權，並非毫無保障。

⒌地租五萬七千四百五十二元之約定，係指被告丙○○每年支付予土地所有權人即被告戊○○等四人之地租，被告甲○○取得系爭地上權百分之五十五自應比例分擔，並無原告指稱省免地租之情。且受讓他人之地上權並未限制須為全部，被告甲○○以應有部分之權利狀態而為買受，並無不合。況被告甲○○與被告丙○○就系爭建物之管理、使用及收益已有約定，縱日後將系爭地上物拆除而為新建建築物時，被告甲○○仍得以應有部分與被告丙○○區分建築物而各有一部。

⒍被告丙○○將系爭建物應有部分百分之五十五贈與被告甲○○，係為配合系爭地上權持分之讓與及登記，且系爭建物為木造一層房屋，屋齡已逾六十年之久，其經濟價值甚低，則被告丙○○將系爭建物應有部分贈與被告甲○○，俾促成系爭地上權應有部分買賣之履行，並無不合。

⒎被告甲○○受讓系爭地上權應有部分及受贈系爭建物應有部分時，被告許俊美已將系爭建物出租訴外人林素真，並收取租金每月一萬三千元，被告甲○○依應有部分比例收取租金，並以之抵付應付地租、修繕費及稅金，亦無不可。

⒏被告丙○○為履行地上權讓與登記義務必需連同將地上物所有權一定比例配合讓與，雙方遂於九十年六月一日另行簽訂地上權讓與契約書第一次變更契約，並約定讓與地上權權利百分比由原來百分之五十變更為百分之五十五，至於買賣價金由三百萬元增加為三百三十萬元。茲因原地上權讓與契約並未包括地上物所有權，故被告甲○○對於地上物並無支付對價之義務，被告丙○○為履行地上權之讓與，只得以贈與為原因將地上權持分讓與予被告甲○○。

⒐本件地上物之讓與，形式上雖為贈與，然被告甲○○畢竟是多支付三十萬元代價向被告丙○○購買地上權權利百分之五，究其實質並非純粹無償之贈與。益證件地上物以贈與為由讓與予被告甲○○，純為履行原地上權讓與契約，非如原告所稱係意圖規避土地法第一百零四條規定，或詐害原告之優先購買權。

㈡系爭建物建築完成日期為三十年三月十四日，並經保存登記，故不論系爭房屋於興建之初，系爭土地與系爭建物是否同屬一人，或將系爭土地及系爭房屋分開同時或先後出賣，依最高法院七十三年度第五次民事庭會議決議，系爭建物繼續使用系爭土地，仍屬有權占有。再者，被告甲○○就系爭建物所在之系爭土地有地上權權利百分之五十五，則原告另以系爭建物並無任何權源繼續使用土地，請求被告甲○○拆除系爭房屋、交還系爭土地以及請求相當於租金損害賠償云云，自無可採。

㈢被告丙○○與甲○○所訂地上權讓與契約書，係約明由地上權人即被告丙○○將系爭地上權權利百分之五十讓售與被告甲○○，並於九十年五月三十一日申辦地上權讓與登記。本件或如原告所述建物性質上不能與其基地使用權分離而存在，故地上權之讓與應與建物同時讓與，否則不僅新地上權人實際難以使用基地，且導致建物所有權人與基地所有權人喪失原地上權關係，而無法辦理地上權讓與登記，但斯時被告甲○○既已付清價金，則違約之一方自屬被告丙○○。

㈣何況土地法第一百零二條至第一百零五條，均係就租用基地建築房屋當事人間之關係所為之規定，其中第一百零四條係於此種當事人間規定承租人於出租人之基地出賣時有優先購買權。出租人於承租人之房屋出賣時有優先購買權，此經司法院以三十六年院解字第三七六三號解釋在案。準此，原告欲主張適用土地法第一百零四條第一項規定，須先就租地建屋之事實負舉證之責任，如不能證明之，即不發生優先承買權之問題，亦無有害及債權可言。添：證據：提出地上權讓與契約書、地上權讓與契約第一次變更契約書、建物所有權狀、九十年六月十五日丙○○與甲○○書立同意書為證。

丙、本院依原告聲請：

壹、向台北市古亭地政事務所調閱：被告戊○○等四人設定地上權予丙○○之地上權登記申請書全卷。被告丙○○與甲○○之地上權登記申請書全卷。被告丙○○於九十年六月六日就系爭建物以贈與為原因將所有權讓與登記予被告甲○○全卷。

貳、向華南商業銀行東台北分行查詢票號ＤＣ0000000、金額三百萬元及票號ＤＣ0000000、金額三十萬元二紙支票係由何人出資委由該行開出，又存入何人帳戶。叁、至現場勘驗，並囑託台北市古亭地政事務所派員會同測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷。

理由

原告起訴主張：訴外人祭祀公業周勝福前任管理人周建昌與被告戊○○於七十八年十月六日就系爭土地訂立不動產買賣契約書，於七十九年七月十七日讓與所有權予被告戊○○及指定名義人即被告丁○○○、己○○及乙○○○。被告戊○○等四人雖共有系爭土地，然實際上之出資者及所有權人為被告戊○○與丙○○，渠等對系爭土地之取得經過及借用他人名義登記之情事知之甚詳。嗣原告以該不動產買賣契約及和解筆錄不生效力為由，訴請被告戊○○等四人塗銷所有權登記，並經判決原告勝訴確定在案，原告乃持確定判決書於九十年五月七日回復登記為所有權人。惟於上開訴訟經台北地院判決原告勝訴後，被告戊○○等四人除提起上訴外，隨即以通謀虛偽意思表示及侵權行為方式，與知情之丙○○在系爭土地上設定系爭地上權。被告戊○○等四人之上訴經最高法院裁定駁回其上訴確定後，被告丙○○竟又於九十年六月六日將系爭地上權之權利範圍百分之五十五無償讓與給被告甲○○，亦為通謀虛偽意思表示並不法侵害原告之權益，致原告所回復之所有權因負擔地上權而不完整，爰本於民法八十七條、一百八十四條、一百七十九條訴請被告戊○○等四人及丙○○塗銷系爭地上權設定登記，求為判決如先位聲明第一項所示；並依民法第八十七條、第一百八十四條，訴請被告丙○○、甲○○塗銷就系爭土地所為權利範圍百分之五十五之地上權設定登記，求為判決如先位聲明第二項所示。退而言之，縱使被告系爭地上權之設定行為仍為有效，亦屬無償行為，且有害及原告請求回復所有權狀態之情形，原告同時主張應予撤銷，爰依民法二百四十四條求為判決如備位聲明第一至四項所示；又被告丙○○於八十七年十月二十九日因買賣而取得坐落系爭土地上之系爭建物，而系爭地上權之設定應予塗銷已如前述，系爭建物即屬無權占用系爭土地，原告亦本於民法第一百八十四條、第七百六十七條求為判決如先位聲明第三項及備位聲明第五項所示。再系爭土地自九十年三月九日判決回復所有權登記為原告名義後，被告已無法律上之原因而使用原告所有系爭土地，使原告受有相當於租金之損害，原告並依民法第一百七十九條訴請被告丙○○、甲○○返還不當得利，求為判決如先位聲明第五、六項及備位聲明第七、八項所示等情。

被告丙○○及戊○○等四人辯以：被告戊○○與丙○○於七十六年六月二十三日以一百七十五萬元自黃萬盛受讓在系爭土地設定存續期間自六十二年一月一日起至八十一年十二月三十一日止、租金按照申報地價百分之三計算、使用目的為建造房屋之地上權及當時尚未保存登記之系爭建物，權利範圍各二分之一，均經登記完畢，被告戊○○及丙○○並曾提存租金經原告領訖，足證被告丙○○、戊○○就系爭土地有租賃關係存在。再於七十八年十月間，被告戊○○等四人以一千三百五十萬元向祭祀公業周勝福購得系爭土地，並由被告戊○○代表買方簽訂契約，於七十九年六月間登記在案，嗣於八十年五月二十日被告丙○○、戊○○辦妥系爭建物第一次登記（保存登記），被告丙○○、戊○○就系爭土地具有合法之地上權。其後被告戊○○又將系爭建物及地上權權利範圍各二分之一讓售予被告丙○○。詎原告於前述系爭土地買賣後十餘年，竟以系爭土地買賣未經全體派下同意為由，提起塗銷土地所有權讓與登記之訴，被告戊○○等四人雖敗訴確定，惟均係善意之第三人，原告主張被告戊○○等四人與被告丙○○間設定系爭之地上權登記，係通謀虛偽意思表示及侵權行為，純屬子虛。又被告丙○○基於理財之需要，於九十年五、六月間，將系爭建物及地上權，權利範圍各百分之五十五，以三百三十萬元讓售予被告甲○○，銀貨兩訖，亦登記完畢。被告丙○○與被告甲○○非親非故，就系爭建物及地上權之讓與，均屬有償行為，原告指摘渠等間之地上權買賣為通謀虛偽意思表示，並不實在。而原地上權期限固於八十一年十二月三十一日屆滿，惟其後承租人即被告丙○○仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思表示，依民法第四百五十一條之規定，視為以不定期限繼續契約，被告丙○○再將系爭建物及地上權百分之五十五讓與予被告甲○○，則被告丙○○、甲○○就系爭土地與原告間成立不定期租賃關係存在，並非無權占有，原告主張拆屋還地，應予駁回。況原告自八十七年八月二十六日即因塗銷系爭土地所有權讓與登記案件與被告訴訟，系爭地上權於八十八年一月二十一日登記完畢，斯時兩造正纏訟中，是日起原告即已知悉，原告遲至九十年十月二十四日始提起本件訴訟，亦已逾民法第二百四十五條所規定撤銷權之一年除斥期間。再者，原告請求按申報地價年息百分之十計算相當於租金之不當得利，亦屬過高，應予酌減。被告甲○○則以：系爭地上權於八十八年一月二十一日即公告登記，被告甲○○因信賴該登記有絕對效力，而以三百萬元向被告丙○○購買系爭地上權權利百分之五十五，被告丙○○並將系爭建物所有權百分之五十五讓與被告甲○○，被告甲○○已付清全部價金，並非無償取得。又系爭建物建築完成日期為三十年三月十四日，並經保存登記，不論系爭建物於興建之初，系爭土地與系爭建物是否同屬一人，或將系爭土地及系爭建物分開同時或先後出賣，系爭建物繼續使用系爭土地，仍屬有權占有。原告請求被告甲○○拆屋還地並給付相當於租金之不當得利，自無可採等語，資為抗辯。

查祭祀公業周勝福前任管理人周阿韮與張承璜於六十四年九月三十日本院六十四年度訴字第七三七六號設定地上權登記事件中成立訴訟上和解，其內容為祭祀公業周勝福願將坐落台北市○○段一七一之六地號土地即系爭土地全筆同意設定地上權與張承璜，期間自六十二年一月一日起至八十一年十二月三十一日止，租金按申地價百分之三計算，使用目的為建造房屋。嗣張承璜於七十三年四月將其地上權及系爭建物讓與黃萬盛，黃萬盛復於七十六年六月二十三日將地上權及當時尚未辦理保存登記之系爭建物讓與被告戊○○及丙○○，權利範圍各二分之一。其後被告戊○○於七十八年十月六日與周建昌及派下員周賢臣簽訂不動產買賣契約書，將系爭土地以總價一千三百五十萬元出賣予戊○○，契約第十二條第五項約定：「本買賣標的乙方祭祀公業周勝福名下，業經台北地方法院判決讓與周賢臣名下，尚未完成登記屬實，乙方願負連帶保證責任」，第七項約定：「本約訂立後乙方應於七日內交付法院判決確定證明書並委任甲方指定之代書辦理一切過戶讓與手續」。被告戊○○等四人於同年七月十六日以買賣為由申請將系爭土地讓與予戊○○、乙○○○（被告丙○○之妻）、己○○（被告丙○○之小姨子）、丁○○○（被告戊○○之弟媳），權利範圍即應有部分分別為百分之二十九、百分之二十五、百分之二十五、百分之二十一，並於同年月十七日登記完竣。嗣於八十年五月二十日被告丙○○、戊○○辦妥系爭建物第一次登記（保存登記），其後被告戊○○於八十一年七月將系爭建物及地上權權利範圍各二分之一，以四百八十萬元讓售予被告丙○○。又原告為祭祀公業周勝福之現任管理人，以該不動產買賣契約無效為由，依不當得利之法律關係訴請被告戊○○等四人塗銷前揭系爭土地以買賣為原因之所有權移讓登記，並經本院八十七年十一月十一日八十七年度重訴字第一０五六號民判決原告勝訴，被告戊○○等四人上訴後經台灣高等法院八十八年九月二十八日八十八年度重上字第二號民事判決駁回上訴，被告戊○○等四人再提起上訴，亦經最高法院九十年三月九日九十年度台上字第三九二號民事裁定駁回確定在案，原告乃持上開判決書於九十年五月七日回復登記為系爭土地之所有權人。被告戊○○等四人於上開訴訟期間，就系爭土地設定權利價值二千萬元、存續期間不定期限之系爭地上權與被告丙○○，於八十八年一月二十一日登記在案；被告丙○○又於九十年六月六日將其地上權及系爭建物所有權權利範圍之百分之五十五讓與被告甲○○，而系爭建物坐落系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分各情，有本院八十七年度重訴字第一０五六號民事判決、台灣高等法院八十八年度重上字第二號民事判決、最高法院九十年度台上字第三九二號民事裁定、土地登記謄本、建物登記謄本、土地登記申請書、和解書、本院六十四年度訴字第七三七六號和解筆錄、土地他項權利讓與變更契約書、他項權利證書、土地他項權利讓與契約書、地上權讓渡協議書、台灣高等法院七十八年度上字第五九號民事判決、房屋買賣及地上權回復協議書、建物所有權狀、地上權讓與契約書、地上權設定契約書、地上權讓與契約書第一次變更契約書、不動產買賣契約書、土地所有權買賣讓與契約書在卷可稽，復為兩造所不爭執，並經本院依原告聲請向台北市古亭地政事務所調閱被告戊○○等四人設定地上權予被告丙○○之地上權登記申請書全卷、被告丙○○與甲○○之地上權登記申請書全卷、被告丙○○於九十年六月六日就系爭建物以贈與為原因將所有權讓與登記予被告甲○○全卷，自堪信為真實。

按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段著有明文。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院著有四十八年台上字第二九號判例可資參照。本件原告主張被告於八十七年十一月十一日本院八十七年度重訴字第一０五六號民事判決原告訴請塗銷系爭土地所有權讓與登記勝訴後，被告戊○○等四人即以通謀虛偽意思表示及侵權行為方式，與被告丙○○在系爭土地上設定系爭地上權，被告丙○○竟又於上開訴訟判決被告戊○○等四人敗訴確定後，於九十年六月六日將系爭地上權之權利範圍百分之五十五讓與給被告甲○○，亦屬通謀虛偽意思表示侵權行為云云，已為被告所否認。依上開說明，自應由原告就被告有其所主張之通謀意思表示及侵權行為負舉證之責，經查：

㈠民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當；亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該契約係通謀虛偽成立。本件原告主張被告戊○○等四人與被告丙○○間所設立之系爭地上權為通謀虛偽意思表示，無非以：系爭土地實際上為被告戊○○與丙○○出資向祭祀公業周勝福購買，就被告丙○○出資部分並分別登記在被告丙○○之妻乙○○○及小姨子己○○名下，故被告丙○○就系爭土地之買賣及原告提起塗銷所有權讓與登記訴訟應屬知情，渠等於原告訴請塗銷系爭土地所有權移轉登記事件第一審判決被告戊○○等四人敗訴後，即設定系爭地上權，自屬通謀虛偽意思表示，且係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告為據。然原告所陳僅為其主觀憶惻之詞，就被告如何為通謀虛偽意思表示並未提出證據以實其說，且斯時原告訴請塗銷系爭土地所有權移轉登記之訴尚未經判決確定，不能以被告乙○○○、己○○與被告丙○○有親屬關係，即逕謂渠等間系爭地上權之設定行為係通謀意思表示。又設定系爭地上權時被告戊○○等四人仍為系爭土地之所有人，彼等與被告丙○○設定系地上權，亦難認係不法侵害原告之權利。準此，原告主張被告戊○○等四人與被告許俊對間設立系爭地上權之行為，係通謀虛偽意思表示且為侵權行為云云，要無可採。則原告系爭地上權之設定登記係基於無效之法律行為，為無法律上之原因而受有利益，並致原告受有損害，被告戊○○等四人與丙○○亦應依不當得利之法律關係塗銷系爭地上權登記，亦無足取。

㈡第按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，不得更為塗銷登記之請求，最高法院四十一年台上字第三二三號判例明揭斯旨。查系爭地上權於八十八年一月二十一日即公告登記，被告甲○○於九十年五、六月間以三百三十萬元為對價，自被告丙○○受讓系爭地上權及系爭建物所有權百分之五十五，故除非被告甲○○係屬惡意，否則即應受土地法第四十三條之保護。原告雖主張被告丙○○與被告甲○○亦為通謀虛偽意思表示，且被告甲○○係屬惡意，然並未舉證證明。而被告丙○○與甲○○讓與系爭地上權之行為，有經渠等簽名用印推定為真正之地上權讓與契約書、地上權讓與契約書第一次變更契約為證；被告甲○○已交付三百三十萬元之價金，亦由本院依原告聲請向華南商業銀行東台北分行查詢票號ＤＣ0000000、金額三百萬元及票號ＤＣ0000000、金額三十萬元二紙支票係由何人出資委由該行開出及又存入何人帳戶，經該行九十一年四月十五日（九十一）華東台存字第七九號函覆該二紙支票均由活儲帳號000000000000戶名甲○○帳戶轉出，後經由交換存入台北銀行忠孝分行帳號000000000000號丙○○帳戶，並檢附支票及轉帳收入傳票足憑。原告空言以支付之對價與取得之權利價值懸殊，該地上權之讓與有違常理，指其讓與地上權為出於通謀而為之虛偽意思表示，且係侵權行為云云，殊有未合。

復按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文。所謂害及債權係指因債務人之行為，致債權不能獲得滿足而言。蓋債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，債權人應於債權之共同擔保減少致害及全體債權人之利益，方得行使撤銷權。易言之，撤銷權之規定，係以保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設。八十八年四月二十一日修正公布之民法第二百四十四條，亦增列第三項規定「債務人之行為僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用同條第一、二項之規定」，系爭地上權雖為前揭法條修正前所設定，惟適用修正前民法第二百四十四條時，仍應同此解釋，始符該條規範之意旨。本件原告另主張被告戊○○等四人與丙○○設定系爭地上權之行為及被告丙○○與甲○○間讓與系爭地上權百分之五十五之行為縱屬有效，亦為無償行為，且有害及原告請求回復所有權狀態之情形，原告得依民法二百四十四條第一項聲請撤銷云云。惟查，原告主張被告設定及讓與系爭地上權之行為所害及之債權，乃原告經另案判決確定得依不當得利法律關係請求回復系爭土地所有權之債權，此為以給付特定物為標的之債權，原告所欲確保者乃特定之債權，揆諸上開說明，要無民法第二百四十四條之適用。從而，原告聲請撤銷被告戊○○等四人與丙○○間之系爭地上權設定行為及被告丙○○與甲○○間讓與系爭地上權百分之五十五之行為，即非有據。

承前，原告主張系爭地上權之設定及讓與行為為無效或得撤銷，原告得請求塗銷系爭地上權之設定及讓與登記，既無理由，則原告主張系爭建物係無法律上權源占有系爭土地，應予拆除，被告丙○○及甲○○係無法律上之原因而使用原告所有系爭土地，使原告受有相當於租金之損害等情，均無可取。

綜上所述，原告主張被告戊○○等四人與丙○○通謀虛偽設定系爭地上權，被告丙○○與甲○○間讓與系爭地上權百分之五十五之行為亦為通謀虛偽意思表示，為不足採，原告另主張縱認前述地上權之設定及讓與行為為有效，仍屬無償行為，且有害及原告之債權，原告得聲請撤銷，亦無理由。從而，原告本於民法八十七條、一百八十四條、一百七十九條規定，訴請被告戊○○等四人與丙○○就系爭土地於八十八年一月二十一日所為權利價值二千萬元、權利範圍百分之四十五之地上權設定登記應予塗銷，依民法第八十七條、第一百八十四條規定，訴請被告丙○○、甲○○就系爭土地於九十年六月六日所為權利價值二千萬元、權利範圍百分之五十五之地上權設定登記應予塗銷；另依民法二百四十四條規定，訴請被告戊○○等四人與丙○○就系爭土地於八十八年一月二十一日所為權利價值二千萬元，權利範圍百分之四十五之地上權設定行為應予撤銷，被告戊○○等四人與丙○○就系爭土地於八十八年一月二十一日所為權利價值二千萬元，權利範圍百分之四十五之地上權設定登記應予塗銷，被告丙○○、甲○○就系爭土地於九十年六月六日所為權利價值二千萬元，權利範圍百分之五十五之地上權設定行為應予撤銷，被告丙○○、甲○○就系爭土地於九十年六月六日所為權利價值二千萬元，權利範圍百分之五十五之地上權設定登記應予塗銷；又依民法第一百八十四條、第七百六十七條請求被告丙○○應將系爭土地上系爭建物如附圖所示Ａ、Ｂ部分拆除後，將土地交還原告；依民法第一百七十九條訴請被告丙○○給付一十二萬零八百六十一元及自起訴狀本送達翌日起算之法定遲延利息，並自九十年十月八日起至塗銷地上權之日止，按年給付原告二十九萬零六十五元，另請求被告甲○○給付一十四萬七千七百一十八元及自起訴狀本送達翌日起算之法定遲延利息，並自九十年十月八日起至塗銷地上權之日止，按年給付原告三十五萬四千五百二十四元，洵屬無據，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

民事第四庭法官　劉又菁

法院書記官　黃瓊滿