臺灣高等法院99年度重上更㈠字第110號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 99年度重上更㈠字第110號

上訴人

世仁營造有限公司

法定代理人

李玉林

訴訟代理人

李勝琛律師

訴訟代理人

徐沛然律師

被上訴人

合作金庫商業銀行股份有限公司

法定代理人

劉燈城

訴訟代理人

劉興源律師

　　　　　　陳尚宏律師

上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國97年6月25日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第645號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於100 年11月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人之法定代理人原為張素琴，於民國（下同）100年1月12日變更為李玉林，此有上訴人提出之經濟部100年1月12日經授商字第10001005430 號函、變更登記表影本可稽（更1卷第156至160頁），經李玉林聲明承受訴訟（更1卷第154、155頁），經核合於民事訴訟法第170 條、第175條第1項規定，爰予准許。

上訴人起訴主張：伊於84年3 月21日向被上訴人借貸新台幣（下同）5,600 萬元（下稱系爭第1筆借款債務）、1,500萬元（下稱系爭第2 筆借款債務），均由訴外人林志郎連帶保證，嗣伊有遲延清償情形，經被上訴人於86年10月3日以合金江字第0305 號函同意伊自85年12月20日起分五年按月攤還本金，及自85年12月20日起利息利率改按被上訴人牌告基本放款利率浮動計算，違約金俟本息全數依約清償後免計，惟伊僅依約清償一部，尚欠系爭第1筆借款債務本金22,508,072元、系爭第2筆借款債務本金1,500 萬元，及均自88年12月20日起按被上訴人牌告基本放款利率浮動計算之利息，經林志郎申請，被上訴人同意以37,528,072元作價結清，詎經被上訴人在原法院91年度執字第7072號拍賣抵押物（訴外人林慶曾向被上訴人借款，以所有不動產抵押擔保，嗣移轉該抵押物所有權予林志郎）強制執行事件（下稱第1 次執行程序）以其對林慶曾之借款債權及系爭第2筆借款債務（本金1,500萬元，及自84年12月19日起至92年11月18日止按年息10.8% 計算之利息共計12,835,726元）參與分配，原法院將此二筆執行債權列為同一順序之優先債權並分配案款10,213,056元，按此二筆債權比例計算，系爭第2 筆借款債務應獲償7,761,923 元，被上訴人又在原法院92年度執黃字第20086 號（包括臺灣金融資產服務股份有限公司，下稱委拍公司93年度北金拍字第9號）強制執行事件（下稱第2次執行程序）以系爭第2 筆借款債務（本金1,500萬元，及自90年8月10日起至93年7月14日止按年息10.8%計算之利息共計4,749,041元）、系爭第1筆借款債務（本金22,528,072元，及自88年12月20日起至93年7 月14日止按年息10.3% 計算之利息共計10,610,228元，暨自89年1 月21日起至89年7 月20日止按年息1.03%計算；自89年7月21日起至93年7月14日止按年息2.06%計算之違約金共計1,965,658 元）參與分配，受償52,354,141元，是被上訴人因超額受償而不當得利22,587,992元，爰依民法第179 條規定提起本訴等語。先位聲明求為：㈠被上訴人應給付上訴人22,587,992元，及自93年7 月15日起至清償日止按年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明求為：確認被上訴人就第2 次執行程序分配表所列之不足額債權2,498,858 元不存在。

被上訴人抗辯：第1次執行程序所拍賣之抵押物未擔保系爭第2筆借款債權，故伊受分配之960 萬元案款應先抵充林慶曾之借款本息，次抵充系爭第2 筆借款債權；依銀行實務，浮動利率係債務人正常履約情況下得適用之較優惠利率，上訴人未依約清償，於伊就系爭第1筆借款債務聲請原法院核發85年度拍字第1384號准予拍賣抵押物民事裁定時，利息利率確定按年息10.3%固定計算，及於伊就系爭第2筆借款債務聲請原法院核發85年度票字第9843號民事裁定時，利息利率確定按年息 10.8%固定計算；如伊有超收利息情形，則以伊得請求上訴人給付之違約金債權2,333,490 元，與上訴人之不當得利債權互為抵銷；林志郎申請作價結清，未經伊同意等語。

原審駁回上訴人先、備位之訴及假執行聲請。上訴人全部不服，提起上訴，經本院前審駁回其上訴。上訴人再提起第三審上訴，經最高法院廢棄並發回本院後，上訴人撤回對於備位之訴之上訴，再擴張請求事項之聲明（主張原因事實為：被上訴人於99年6 月2日自伊之帳戶扣款4,087,803元抵償系爭借款債務等語，此為訴之追加，合於民事訴訟法第255 條第1項第3款情形，爰依同法第446條第1項規定，准予上訴人追加），其上訴及追加之訴聲明求為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人26,675,795元，及其中22,587,992元部分自93年7 月15日起，其餘4,087,803 元部分自99年6月3日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行（見更1卷第297 頁）。被上訴人答辯聲明求為：㈠上訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

兩造不爭執之事實：

㈠上訴人邀林志郎為連帶保證人，於84年3 月21日向被上訴人借得系爭第1筆借款債務本金5,600 萬元，約定清償期85年3月21日，利息依被上訴人牌告基本放款利率加碼年息2.25% 浮動計算，按月付息，如逾期付息或到期未履行債務時，自逾期之日起6個月以內者，加放款利率10%，逾6個月以上者，其超過6個月部分加放款利率20%計付違約金。（此有被上訴人提出之連帶保證書、借據可稽，見原審卷1 第71頁；重上卷第266 頁）

㈡上訴人邀林志郎為連帶保證人，於84年3 月21日向被上訴人借得系爭第2 筆借款債務本金1,500萬元，約定清償期85年3月21日，利息依被上訴人牌告基本放款利率加碼年息2.75% 浮動計算，按月付息，如逾期付息或到期未履行債務時，自逾期之日起6個月以內者，加放款利率10%，逾6個月以上者，其超過6個月部分加放款利率20% 計付違約金（此有上訴人提出之本票，及被上訴人提出之連帶保證書可稽，見原審卷第18、71頁）。

㈢上訴人於85年9 月18日申請分期攤還，經被上訴人以85年11月25日合金江字第242號函表示同意上訴人自85年3月21日起按月攤還本金，且自84年12月18日起至85年6 月18日止之利息按原約定利率計算，自85年6 月18日起利率改按被上訴人牌告基本放款利率浮動計算，違約金則俟本息全數依約清償後再議。上訴人未能依約履行，再申請延期清償，經被上訴人以86年10月3 日合金江字第0305號函表示同意上訴人自85年12月20日起分五年按月攤還本金，及自85年12月20日起利率按被上訴人牌告基本放款利率浮動計算，於每年12月20日繳納一年利息，分期償還期間之違約金於還清全部本息後免計，如有不能在約定期限內悉數攤還、攤還金額不及約定之數額，或有任何一期未按期攤還，或擔保品因其他債務遭法院拍賣致被上訴人已無抵押權供作擔保，或被上訴人之信義支庫租金因租約中止或遭他人處分致已無租金收入作為償還來源等情事發生時，上訴人即喪失分期攤還之利益，所有債務視為全部到期，被上訴人可即行訴追。嗣上訴人依約清償一部後，積欠系爭第1 筆借款債務本金22,528,072元、系爭第2筆借款債務本金1,500萬元，及均自88年12月20日起算之利息（此有上訴人提出之延期償還條件書、函文、現金收入傳票、匯款單據、台灣產物保險股份有限公司火災保險部函，及被上訴人提出之承諾書、申請書可稽，見原審卷第19至38頁；重上卷第148 頁、第218頁反面；更1卷第79、91、202 頁）。

㈣被上訴人就系爭第2 筆借款債務，聲請原法院准予本票為強制執行，經原法院於85年5 月22日以85年度票字第9843號裁定准許（主文為：上訴人、林志郎等人共同簽發之本票內載憑票交付被上訴人之1,500 萬元，及自84年12月19日起至清償日止按年息10.8%計算之利息得為強制執行）。嗣被上訴人於91年3月22日以林慶曾未清償借款（由林志郎連帶保證）為由，向原法院聲請拍賣抵押物（擔保最高限額960 萬元。原為林慶曾所有，嗣移轉所有權予林志郎），經原法院於第1 次執行程序拍定，被上訴人於92年11月13日持原法院85年度執字第7491號債權憑證（內載原執行名義為原法院85年度票字第9843號確定民事裁定）為執行名義，聲請以系爭第2筆借款債務（本金1,500萬元，及自84年12月19日起至清償日止按年息10.8% 計算之利息）參與分配。原法院作成92年12月29日分配表，定於93年1 月13日實行分配，該分配表記載被上訴人受分配執行費 149,468元，並將林慶曾對被上訴人之借款債務（本金4,738,295 元、利息2,451,094 元、違約金470,260元），及系爭第2筆借款債務（本金1,500 萬元，及自84年12月19日起至92年11月18日止按年息10.8% 計算之利息共計12,835,726元。執行名義為原法院85年度執字第7491號債權憑證，內載原執行名義為原法院85年度票字第9843號確定民事裁定），合計35,495,375元列為第一順位抵押權（優先）債權，受分配960萬元，不足額25,898,375元再列為普通債權，受分配613,056 元。原法院在執行名義（包括林慶曾之借據、上開債權憑證）加註「本件債權人經參加本院91年民執寅字第7072號於93年4月5日與另一憑證及借據受償新台幣10,362,524元」等字後，於93年4月8日發還被上訴人。嗣被上訴人於93年4 月16日具領10,362,524元。（此有上訴人提出之函文，及被上訴人提出之借據、債權憑證、抵押權設定契約書、他項權利證明書、民事裁定書，見原審卷第39至42、69、87、88、193至196頁；重上卷第252、253頁，及本院調取上開執行卷宗可稽）。

㈤被上訴人於85年5月13日以上訴人逾期清償系爭第1筆借款債務為由，聲請拍賣林安台名下擔保系爭借款債務之不動產，經原法院於85年6 月25日以85年度拍字第1384號裁定准予拍賣，並於90年7月16日確定。被上訴人於92年6月11日持該裁定為執行名義，聲請原法院以第2 次執行程序拍賣上開不動產，再於93年3月23日聲明以系爭第2筆借款債務參與分配。上開不動產拍定後，拍定人於93年7 月14日交付價金與原法院，經委拍公司作成93年7月29日分配表，定於93年8月24日實行分配，該分配表記載被上訴人受分配執行費259,037元，並將系爭第1筆借款債務（本金22,528,072元，及自88年12月20日起至93年7 月14日止按年息10.3% 計算之利息共計10,610,228元，暨自89年 1月21日起至89年7 月20日止按年息1.03%計算；自89年7月21日起至93年7 月14日止按年息2.06%計算之違約金共計1,965,658元）、系爭第2 筆借款債務（本金1,500萬元，及自90年8月10日起至93年7 月14日止按年息10.8%計算之利息共計4,749,041元），合計54,852,999元列為第一順位抵押權（優先）債權，受分配52,354,141元。被上訴人分別於93年10月12日具領38,362,470元、於96年5 月7 日領得2,784,708元、及於96年9月30日領得11,466,000元，共計52,613,178元。（此有上訴人提出之函文，及被上訴人提出之裁定書，見原審卷第43至47、148、149頁，及本院調取上開執行卷宗可稽）。

㈥被上訴人於99年6 月2日自上訴人之帳戶扣款4,087,803元抵償系爭借款債務。

得心證之理由：

㈠上訴人主張：伊未依上開之㈢所示延期償還條件履行，系爭借款債務之利息利率仍應按該條件所定浮動利率計算等語。被上訴人則抗辯：系爭第2筆借款債務之利率於85年5月22日原法院作成85年度票字第9843號裁定時，確定按年息10.8% 固定計算；系爭第1筆借款債務之利率，於85年6月25日原法院作成85年度拍字第1384號裁定時，確定按年息10.3%固定計算等語。查：

⒈上開延期償還條件明定被上訴人之信義支庫租金因租約中止致已無租金收入作為償還來源時，上訴人即喪失分期攤還之利益，所有債務視為全部到期。而被上訴人提出其於88年9 月18日致上訴人之合金江字第0334號函，內載「本庫信義支庫已於88年8 月12日遷址並與貴公司中止租約。請貴公司於文到七日內來庫清償..」（原審卷第264、265頁），為上訴人所不爭執，堪認上訴人於88年8 月12日喪失上開延期償還條件所定分期攤還之利益，應一次清償系爭第1筆借款債務本金22,528,072 元及系爭第2 筆借款債務本金1,500萬元。

⒉上開延期償還條件約定上訴人按月攤還本金，且自85年12月20日起利息利率按被上訴人牌告基本放款利率浮動計算，即每月發生之利息債務係就當月之本金餘額，按當月被上訴人牌告之基本放款利率固定計算，則於上訴人喪失分期攤還本金之利益時，該本金餘額應按當時被上訴人牌告之基本放款利率固定計算其利息債務，且上訴人所負本金債務既不得繼續分期攤還，已無每月有清償期屆至之問題，上開逐月按本金債務餘額計算當期利息債務額之基礎即不存在，自無再按其後每月被上訴人牌告之基本放款利率浮動計算每月利息債務額之理。準此，上訴人於88年8月12日喪失分期攤還利益，應一次清償系爭第1筆借款債務本金22,528,072元及系爭第2筆借款債務本金1,500萬元時，其應付自88年8 月20日起至清償日止之利息債務，應按當月被上訴人牌告之基本放款利率（依更1卷第37頁被上訴人提出之基本放款利率變動表所示，當月利率為年息7.605%，此為上訴人所不爭執，堪予憑採）固定計算。

⒊被上訴人抗辯：上訴人於85年9月18日提出之分期攤還申請書，記載「本公司等聲明前與貴庫訂立之所有有關借款約據，在本項債務全部清償前仍屬繼續有效」（見更1卷第202頁），又於86年10月13日提出之承諾書第1條記載「..所有債務視為全部到期，貴庫可即行追訴，債務人等決無異議」（見更1卷第79頁），此「追訴」指伊得持原法院85年度票字第9843號、85年度拍字第1384號等裁定聲請強制執行，故伊以86年10月3 日合金江字第0305號函同意之延期償還條件，於上訴人違約時失其效力，回復按84年3 月21日兩造約定之利率計算云云，為上訴人否認。經查，上訴人於85年9 月18日以分期攤還申請書申請分期攤還，經被上訴人以85年11月25日合金江字第242 號函同意，但上訴人未能依約履行，再次申請延期清償，經被上訴人以86年10月3 日合金江字第0305號函同意，則兩造間之清償條件改按86年10月3日之延期償還條件定之，上訴人於85年9月18日提出之分期攤還申請書所載內容已然失效。又上訴人於上開承諾書第1 條係表示如發生喪失分期攤還利益之情事，被上訴人得就全部債務向其訴追，此於被上訴人持原法院85年度票字第9843號、85年度拍字第1384號等裁定聲請強制執行者，被上訴人得主張之執行債權亦應以該延期償還條件所定上訴人積欠之債務為限，尚難解上訴人有拋棄延期償還條件所定利息利率，回復依84年3 月21日所定利息利率之意思。是被上訴人此部分抗辯洵非可採。

⒋被上訴人抗辯：伊取得原法院85年度票字第9843號、85年度拍字第1384號等裁定後，為避免冗長執行程序及抵押物變價可能不足受償，乃同意延期償還條件，故二者間存有對價關係，倘若上訴人未依約清償，即應恢復其原負之遲延給付責任云云，為上訴人否認。經查，即令被上訴人考量執行程序冗長及抵押物變價可能不足受償，始同意延期償還條件，但此乃被上訴人之動機，必須兩造就上訴人不依延期償還條件清償，即恢復依84年3 月21日原定利率計息乙節互為意思表示一致，始得拘束上訴人，被上訴人既未能證明有此一事實存在，其上開抗辯委無可取。

⒌被上訴人抗辯：依銀行放款實務、常規，借用人給付遲延，銀行業已透過法律程序取得執行名義，嗣雖因與借用人達成延期償還條件而暫緩聲請強制執行，但於借用人未依延期償還條件履行時，銀行得持該執行名義對借用人為強制執行云云，並聲請本院向中華民國銀行公會查詢有無此一實務、常規。惟查，兩造於延期償還條件明示約定變更利息利率之計算方式，且未約定於上訴人不依延期償還條件清償時，該利率約定失效，恢復依84年3 月21日原定利率計息，則該延期償還條件所定利息利率之計算方式於上訴人違約時，仍繼續有效，被上訴人所謂之銀行放款實務、常規即令存在，並無優於兩造約定之效力。故被上訴人之抗辯為不可採，上開聲請事項亦無必要，爰不予調查。

㈡上訴人主張：林志郎於92年1月7日向被上訴人之松江分行（下稱松江分行）申請免除系爭債務之利息、違約金，並以 3,500萬元作價結清，被上訴人不得再向林志郎及伊求償，經松江分行同意以37,528,072元作價結清，為林志郎同意，松江分行呈請總行核准，經總行指示松江分行辦理簽約事宜，依上開約定及民法第276條第1項規定，被上訴人已免除伊就系爭借款債務之利息、違約金給付責任云云，但被上訴人否認同意作價結清，自應由上訴人就被上訴人同意乙節，負證明之責。經查：

⒈上訴人提出申請書（原審卷第48頁），僅能證明林志郎提出申請之事實，不足以證明被上訴人同意作價結清。

⒉被上訴人陳述：松江分行接獲上開申請書，於92年1 月15日以合金江字第300 號函覆「..台端申請..乙案，茲因與財政部暨本行【逾期授信案件..處理準則】規定不符，所請歉難照辦。」等語，業據提出該函文及呆帳催討記錄表為證（原審卷第207頁；更1 卷第105頁）。上訴人雖否認上開函文真正，惟依證人鄭維森於98年2 月12日證稱：「我之前在松江支庫擔任經理..（提示原審卷48頁）林志郎拿這份申請書給我看，我看了以後，因不符財政部及合庫的作業規定，我看了這個償還條件後，當場我就告訴林志郎說這個償還條件合庫沒有辦法接受，但是林志郎仍然以這個文件提出申請，松江支庫內部有討論，也是認為沒辦法接受，所以就以正式公文答覆無法接受..（提示原審卷207 頁，問：松江分行內部討論後回絕林志郎的申請，所發的函文是否是這份？）是這份沒有錯。」（重上卷第81、82頁），足證被上訴人有以上開函文回絕林志郎之申請。

⒊證人林志郎於98年1月7日證稱：「松江支庫鄭經理找我去松江支庫，他跟我說全部的貸款餘額是3,700多萬元，不是3,500萬元，合庫的慣例，清償不得低於本金，希望我依照3,700 多萬元清償，當時我有同意，松江支庫鄭經理有拿一份總行的簽准單給我看..這是有條件清償，所以雙方還要簽契約..松江支庫的人說簽約的條文先等待營業部關於興松公司的部分簽約好之後，再以該份為範本簽約，後來興松公司那部分已經簽好..但是系爭世仁營造這份清償的契約，我要去松江支庫簽約，但是後來松江支庫就不簽約。」（重上卷第61頁），惟與證人鄭維森於98年2月12日證稱：「我沒有答應林志郎3,700萬元清償，而且我也沒有打電話給過他，也沒有在松江支庫答應他以3,700 萬元清償。這個案件在分行討論時就不通過了，不會報到總行去，也沒有簽准單。」（重上卷第82頁）互有矛盾，難以遽信。退步言，縱令證人林志郎曾與松江分行談妥作價結清條件，惟證人林志郎證述此作價結清條件尚待簽訂書面契約等語，又與證人陳世卿於98年1月7日證稱：「當時我在營業部上班..（問：興松公司案是談完之後草擬條文嗎？）承辦人員先把初步的協商條件簽上來，經過評估之後，簽准同意之後才會去簽約..（問：就你的瞭解，針對本件逾期授信案件，被上訴人的審查流程？）初評對銀行有利時會和解..同意後還要另外簽一份書面契約，如果最後沒有簽成契約，契約就沒有成立。」（重上卷第61、62頁），相互勾稽，堪認此作價結清條件須以林志郎與被上訴人或松江分行間完成書面簽訂手續為契約之成立要件，上訴人自認林志郎未與被上訴人或松江分行簽訂書面契約，該契約自尚未成立。

⒋綜上，證人林志郎雖曾提出作價結清之申請，但上訴人未舉證證明被上訴人或松江分行有為承諾意思表示之事實，且證人林志郎與被上訴人或松江分行並未就此條件簽訂書面契約，該契約不成立，是上訴人主張被上訴人同意林志郎以37,528,072元作價結清，而免除其就系爭借款債務之利息、違約金給付責任云云，為不可採。

㈢被上訴人前抗辯：林安台就第2 次執行程序，對被上訴人提起分配表異議之訴，經本院以94年度上字第268 號判決林安台敗訴確定，於理由中認定系爭借款債務之利息利率應採固定利率，依誠信原則，上訴人應不得為相反之主張，本院亦不得為相反之認定；上訴人未依強制執行法第39條第1項規定，對於第2次執行程序之分配表聲明異議，即不得再事爭執，否則違反「禁反言原則」，故上訴人提起本件訴訟，欠缺權利保護要件云云，並提出該判決書為證（原審卷第89至96頁），均經更審前本院認定此抗辯不可採（見該判決書第5 頁第七之㈠點論述），被上訴人嗣後亦表明不再為此爭執（見更1 卷第47頁反面），本院自無庸論駁。

㈣上訴人主張：被上訴人於第1 次執行程序受分配款應按林慶曾借款債務本金及系爭第2 筆借款債務本金之比例計算，以其中7,761,923元清償系爭第2筆借款債務等語。被上訴人則抗辯：第1次執行程序拍賣之抵押物不擔保系爭第2筆借款債務，故案款960萬元應優先清償林慶曾之借款債務，次抵充系爭第2筆借款債務等語。查：

⒈按96年9 月28日修正施行之民法第874條、第881條之17規定，最高限額抵押權之抵押物賣得之價金，除法律另有規定外，按各抵押權成立之次序分配之，其次序相同者，依債權額比例分配之。依民法物權編施行法第17條，上開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。經查，第1 次執行程序所拍賣之抵押物係擔保林慶曾之借款債務，不擔保系爭第2 筆借款債務，故林慶曾之借款債務本應列為優先債權，系爭第2筆借款債務則應列為普通債權。原法院之分配表誤將此二筆債務列為同次序之優先債權，據以計算總債權額為35,495,375元，先以960 萬元案款清償，不足額25,898,375元再列為普通債權，以案款613,056 元清償，其後在被上訴人之執行名義上加註「本件債權人經參加本院91年民執寅字第7072號於93年4月5日與另一憑證及借據受償新台幣10,362,524元」等字後，足見原法院係以上開案款10,213,056元（9,600,000+613,056 ），按此二筆債務額（即林慶曾借款債務本金4,738,295元、系爭第2筆借款債務本金1,500萬元，見原審卷1第41頁，及前開之㈣兩造不爭執事實）之比例分配清償之，即以案款7,761,923元清償系爭第2筆借款債務〔計算式：15,000,000÷（4,738,295＋15,000,000）＝0.76；10,213,056×0.76＝7,761,923〕。

⒉被上訴人提出其與林慶曾、林志郎簽訂之借據，其背面「其他約定事項」第7 條約定「立約人對貴庫負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，由貴庫指定應抵充之債務。」（原審卷第69、70頁），而林志郎為林慶曾借款債務及系爭第2 筆借款債務之連帶保證人，則林志郎所提出之給付不足清償所保證之全部借款債務者，被上訴人依上開約定，有指定以該給付抵充何筆債務之權利。經查，第1 次執行程序之分配表將此二筆借款債務列為同次序之優先債權，而以被上訴人所受分配之案款中之7,761,923元清償系爭第2筆借款債務，被上訴人收受該分配表，並未請求原法院更正錯誤，嗣原法院在被上訴人之執行名義為上開受償註記，被上訴人亦未表示異議，並於93年4 月16日依該實行分配之結果具領受分配之案款，應認被上訴人有依上開約定，指定以該案款（相當於林志郎之給付）7,761,923元抵充系爭第2筆借款債務之意思，此部分債務即發生清償之效力，被上訴人事後抗辯案款960 萬元應優先清償林慶曾之借款債務後，次抵充系爭第2 筆借款債務云云，不足憑採。

⒊第1次執行程序作成分配表當時，上訴人所積欠系爭第2筆借款債務本息，為本金1,500 萬元，及自88年12月20日起至清償日止按年息7.605%計算之利息（見之㈠論述）。則得列入該次分配之債權原本為1,500 萬元，債權利息為88年12月20日起至92年11月18日止（共計1,430 日）按年息7.605%計算之利息計4,469,240 元（15,000,000×7.605%÷365×1,430）（元以下四捨五入），以案款7,761,923元先抵充利息，剩餘3,292,683元（7,761,923-4,469,240）抵充本金後，系爭第2筆借款債務本息餘額為本金11,707,317元（15,000,000-3,292,683），及自92年11月19日起至清償日止按年息7.605%計算之利息。

㈤關於被上訴人在第2 次執行程序受分配案款之抵充情形，論述如下：

⒈第2次執行程序作成分配表當時，上訴人所積欠系爭第1筆借款債務本息，為22,528,072元，及自88年12月20日起至清償日止按年息7.605%計算之利息；積欠系爭第2筆借款債務本息，為本金11,707,317元，及自92年11月19日起至清償日止按年息7.605%計算之利息（見之㈠、㈣論述）。

⒉兩造間之延期償還條件明定「積欠利息及違約金部分：86年12月20日應繳清積欠利息，違約金於還清積欠本息後免計。」、「分期償還期間利息及違約金部分：每年12月20日應繳納一年積欠利息，違約金於還清全部本息後免計。」（見原審卷第19頁），是兩造約定上訴人依該延期償還條件，清償86年12月20日以前應攤還之本金及應繳納之利息者，86年12月20日以前所發生之違約金債務即免除，又上訴人如依該延期償還條件分期攤還本金及繳納利息者，於本息全部清償時，被上訴人免除該期間所發生之違約金債務。經查，上訴人已依約清償86年12月20日以前應攤還之本金及應繳納之利息，則86年12月20日以前所發生之違約金債務即因免除而消滅。又上訴人於88年8 月12日喪失分期攤還利益，卻未依約一次清償，依兩造間原約定上訴人到期未履行債務時，應自逾期之日起6 個月以內者，加放款利率10%，逾6個月以上者，其超過6個月部分加放款利率20%計付違約金，被上訴人自得請求上訴人就本金餘額，給付自88年8 月13日起至89年2 月12日止期間按利息利率10% （即年息0.7605%）計算，及自89年2月13日至清償日止期間按利息利率20% （即年息1.521%）計算之違約金。

⒊上訴人主張：被上訴人於88年9 月18日以合金江字第0334號函催告伊於7 日內清償全部借款，再於88年12月14日以合金江字449號發函表示「貴公司前於86年9月30日向本支庫申請洽定延期償還在案，依約應於88年12月20日償還本金5,255 千元，積欠利息3,264,081 元..請依約繳納。」，嗣於88年12月20日僅請求上訴人清償自87年12月20日起至88年12月20日止之分期攤還金額，又於第2次執行程序陳報違約金債務自89年1月21日起算，故被上訴人自已同意展延喪失分期利益之時點至88年12月20日，違約金應自89年1 月21日起算云云，並提出分配表（原審卷第46頁）為證，及以被上訴人提出之函文（重上卷第35、115 頁）為憑。惟查，兩造間之延期償還條件所定上訴人喪失分期攤還本金利益之事實於88年8 月12日發生時，全部本金餘額債務之清償期即屆至，被上訴人得隨時請求上訴人給付，是被上訴人於88年9 月18日、88年12月14日發函限期請求上訴人一次清償本息，目的係催告上訴人履約。至於被上訴人於第 2次執行程序陳報違約金債務自89年1 月21日起算，客觀上僅堪認為被上訴人行使一部違約金債權，尚難解為被上訴人有拋棄89年1 月21日以前發生之違約金債權之意思。上訴人復未證明被上訴人於為上述催告後，有同意上訴人可繼續分期攤還本金之事實，故上訴人主張被上訴人同意展延喪失分期利益時點至88年12月20日之意思云云，為不可採，其執此主張違約金應自89年1月21日起算，即失所據，亦不可採。

⒋依被上訴人在第2 次執行程序所陳報之債權性質及發生期間（見原審卷第46頁），得列入該次分配之債權，應為系爭第1 筆借款債務本金22,528,072元，及自88年12月20日起至93年7 月14日止（共計1,669 日）按年息7.605%計算之利息計7,834,057 元（22,528,072×7.605%÷365×1,669），暨自89年1 月21日起至89年2月12日止（共計23日）按年息0.7605%計算之違約金計10,796元（22,528,072×0.7605%÷365×23）、自89年2月13日起至93年7月14日止（共計1,614日）按年息1.521%計算之違約金計1,515,179 元（22,528,072×1.521%÷365×1,614）（以上均元以下四捨五入）；系爭第2 筆借款債務本金11,707,317元，及自92年11月19日起至93年7 月14日止（共計239 日）按年息7.605%計算之利息計582,991 元（11,707,317×7.605%÷365×239）（元以下四捨五入）。以上債權總額為44,178,412元（22,528,072+7,834,057+10,796+1,515,179+11,707,317+582,991），被上訴人受分配52,354,141元，超收8,175,729元（52,354,141-44,178,412），屬不當得利，則上訴人在原訴訟主張依民法第179 條規定，請求被上訴人返還此不當得利8,175,729元，及自93年7月15日起至清償日止按年利率5%計算之利息，為有理由。逾此所為請求，為無理由。

㈥關於上訴人提起追加之訴，主張依民法第179 條規定，請求被上訴人返還4,087,803 元，及自99年6月3日起至清償日止按年利率5%計算之利息部分，論述如下：

⒈上訴人主張：被上訴人僅得請求違約金263,377 元等語。被上訴人則抗辯：上訴人積欠違約金債務2,333,490 元（計算式詳更1卷第245頁）等語。按辦理強制執行事件應行注意事項第16點第3 小點規定，執行名義所命給付之利息或違約金，載明算至清償日者，應以拍賣或變賣之全部價金交付與法院之日或債務人將債權額現款提出於法院之日視為清償日。查第2 次執行程序之拍定人於93年7 月14日交付部價金與原法院，視為當日為上訴人清償日，而被上訴人受分配之案款又足供清償系爭借款債務本金，故於93年7月14日起不再發生違約金債務。是第2次執行程序後，上訴人尚積欠之違約金債務為：⒈系爭第1 筆借款債務部分：就本金22,528,072元，自88年8 月13日起至89年1 月20日止（共計161 日）按年息0.7605% 計算之違約金計75,571元（22,528,072×0.7605%÷365×161）（元以下四捨五入）；⒉系爭第2 筆借款債務部分：就本金11,707,317元，自88年8 月13日起至89年2 月12日止（共計184 日）按年息0.7605 %計算之違約金計44,883元（11,707,317×0.7605%÷365×184），及自89年2 月13日至93年7月14日止（共計1,614日）按年息1.521%計算之違約金計787,403 元（11,707,317×1.521%÷365×1,614）（以上均元以下四捨五入）。上述違約金債務合計907,857元（75,571+ 44,883+ 787,403），兩造各別主張之數額均不可採。

⒉被上訴人於99年6 月2日自上訴人之帳戶扣款4,087,803元，主張用以抵償系爭借款債務，乃兩造不爭執之事實。惟99年6月2日當時，上訴人僅積欠違約金債務907,857 元，故被上訴人超收3,179,946元（4,087,803-907,857），屬不當得利，則上訴人主張依民法第179 條規定，請求被上訴人返還此不當得利3,179,946 元，及自99年6月3日起至清償日止按年利率5%計算之利息，為有理由。逾此所為請求，為無理由。

㈦被上訴人抗辯：以99年11月24日提出之陳報狀之送達（99年11月25日送達被上訴人），以上訴人就系爭借款債務積欠之違約金債務2,333,490 元（計算式詳更1卷第245頁），與上訴人之不當得利返還債權互為抵銷（見更1卷第245頁）等語。上訴人則主張：被上訴人僅得請求違約金263,377 元等語。惟查，系爭借款債權本息、違約金已於99年6月3日之前全部清償完畢。被上訴人主張抵銷之主動債權，及上訴人主張抵銷之被動債權均不存在，自不生抵銷效力。

綜上所述，上訴人本於民法第179 條規定，在原審請求被上訴人給付在8,175,729元，及自93年7月15日起至清償日止，按年利率5%計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人之請求有理由部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核並無不合，應分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人之請求無理由部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人在第二審為訴之追加，主張本於民法第179條規定，請求被上訴人給付上訴人3,179,946 元，及自99年6月3日起至清償日止按年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求為無理由，不應准許。上開有理由部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核並無不合，應分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人之請求無理由部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。

據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第463條、第390條第2 項、第392條第2項、第79條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。