最高法院一○○年度台上字第一八四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第一八四號

上訴人

黃○○

選任辯護人

湯明亮律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月二十五日第二審判決（九十七年度上訴字第三六二五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵緝字第六二○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃光權上訴意旨略稱：㈠、上訴人於原審（按係於上訴第二審之上訴理由狀記載），已質疑證人陳志威在國防部高等軍事法院審理中之陳述為傳聞證據，無證據能力。原判決雖說明：「證人陳志威於國防部高等軍事法院審理中之陳述，係以證人身分（具結）向軍事法官所為之陳述，亦無顯不可信之情況，依前說明，所證自有證據能力」等語。但原審未再傳喚陳志威到庭作證，即採用陳志威在國防部高等軍事法院結證：「（民國九十二年二月十三日晚上）載陳志翔去船老大餐廳」、「當時有一輛黑色日產小客車在船老大餐廳門口接陳志翔」、「我當時也有看到駕駛及副駕駛座的人，……坐在駕駛座的人是『權哥』（指上訴人），這是陳志翔當兵時，我去會面時所認識的人」

、「陳志翔入伍後我才認識黃光權（上訴人），因為他有去會過客」等語。認定陳志威所證述，案發當日係上訴人開車，應屬真實云云，顯有判決違背法令情形。㈡、上訴人於原審（按係於上訴第二審之上訴理由狀記載），另質疑共犯陳志翔在國防部軍事法院審理中之陳述，亦無證據能力。原判決雖說明：「（依軍事審判法第一百二十五條準用刑事訴訟法關於證據之規定）陳志翔於國防部高等軍事法院審理中之陳述有證據能力」，並以「被告（上訴人）、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就陳志翔、陳志威於國防部高等軍事法院之陳述以外之其他證據，主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是本案其他經調查之證據均有證據能力」等語，認定上訴人有參與本件強盜行為，顯有判決違背法令情事云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與已判刑確定之陳定川、劉明坤、陳志明、陳志翔等五人，共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，於九十二年二月十三日晚上十時三十分許，在台北縣五股鄉（現已改制為新北市五股區）五股工業區之堤防邊，持疑似槍枝之器物（未扣案，不能證明係具有殺傷力之槍枝）抵住王秋燕頭部，並以膠帶封貼其眼、嘴及捆綁其雙手，至使不能抗拒後，而有其事實欄所載之強盜犯行等情。因而維持第一審依修正前刑法牽連犯規定，從一重論處上訴人結夥三人以上強盜（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於證人陳志威在國防部高等軍事法院依法具結後所為之證述，及有共同正犯關係之陳志翔在國防部高等軍事法院向軍法官所為之陳述，如何具有證據能力，亦已說明。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」易言之，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，倘法律另有規定者，即例外得為證據，此為傳聞法則之例外。而所謂「法律有規定者」，依該法條之立法說明三「係指本法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等規定，此外，尚包括性侵害犯罪防治法第十五條第二項、兒童及少年性交易防制條例第十條第二項、家庭暴力防治法第二十八條第二項、組織犯罪防制條例第十二條及……等多種刑事訴訟特別規定之情形。」軍事審判法即屬於上述「……等多種刑事訴訟特別規定情形」之一。而軍事審判法第一百二十五條規定「刑事訴訟法關於證據之規定，與本章（指軍事審判法第一編第十一章『證據』）不相牴觸者，準用之。」同法第一百八十一條第二項、第四項、第五項並規定「宣告死刑、無期徒刑之上訴判決，原上訴軍事法院應依職權逕送最高法院審判，並通知當事人。」「當事人不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上，或高等軍事法院宣告死刑、無期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴。」「當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。」其中關於證據既有準用之規定，且部分軍事法院判決得上訴於高等法院或最高法院，則被告以外之人於軍事法院準備程序、審理期日所為陳述，經依法作成之筆錄，可認係刑事訴訟法第一百五十九條第一項之「除法律有規定者」，而具有證據能力。原判決關於此部分之說明，其論述雖未盡完足，但與判決之結果無影響，不得據為上訴第三審之理由。㈡、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載聲請調查之證據及其與待證事實之關係，且調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本，刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一款、第二項定有明文。上訴人於提起第二審上訴時，雖於上訴理由狀記載，陳志威、陳志翔在國防部高等軍事法院之陳述，無證據能力，但未聲請傳訊證人陳志威、陳志翔（見原審卷第三十一頁）。嗣原審依刑事訴訟法第二百七十三條規定行準備程序，為「案件及證據之重要爭點」、「有關證據能力之意見」、「曉諭為證據調查之聲請」等事項之處理時，上訴人之選任辯護人除仍陳述「沒有要聲請調查證據」外，且改稱「祇有證明力的問題」

（見原審卷第四十頁背面）。其後於審判期日，審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，選任辯護人猶答稱「沒有」，有審判筆錄可查（見原審卷第四十九頁背面）。而證人陳志翔部分，業經第一審法院依職權傳訊，已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述已臻明確。至於是否傳訊證人陳志威，當事人有處分權，上訴人於原審，已由其選任辯護人表示「沒有」證據聲請調查，且陳述「祇有證明力的問題」。則原審未再依職權傳訊陳志威，即不能任意指摘為違法。其待上訴本院後，再事指摘，並非適法之第三審上訴理由。另陳志翔、陳志威以外之「其他（供述）證據」，原判決說明「被告（上訴人）、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是本案其他經調查之（供述）證據均有證據能力」部分，究竟如何違背法令，上訴意旨並無一語為具體之指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於加重強盜部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有牽連犯裁判上一罪關係之利用自動付款設備詐欺部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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