最高法院一○○年度台上字第二○七四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二○七四號

上訴人

吳致穎

選任辯護人

羅鼎城律師（法律扶助律師）

上訴人

張展銘

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十二月八日第二審判決（九十八年度上訴字第九一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三○九七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳致穎、張展銘共同上訴意旨略稱：㈠、吳致穎只想由含第四級毒品先驅原料麻黃鹼，提煉出製造第二級毒品甲基安非他命之原料，一旦提煉成功，即能製造甲基安非他命。是吳致穎行為時，僅有第四級毒品麻黃素之認識，至多成立製造第四級毒品罪之未遂犯。原審認定上訴人二人成立製造上開第二級毒品罪之未遂犯，其認定事實及適用法律，均有未洽。㈡、原判決認定上訴人二人以「紅磷法」，將哮喘藥丸磨成粉狀，混合麻黃鹼、紅磷、碘等化學原料加熱溶解，以製造第二級毒品甲基安非他命等情，但依法務部調查局民國九十七年十二月四日之鑑定結果，僅就原判決附表一至四所示之查扣物，含麻黃鹼成分，其餘如扣案之電子秤、酸鹼測試器、溫度計、滴管、分液漏斗、玻璃量筒、濾瓶、石棉心網、燒杯、本生燈加熱器、塑膠漏斗等物，未驗出麻黃鹼成分，自屬不能犯，且上訴人二人自白犯罪，是否與事實相符，尚待查明釐清云云。吳致穎上訴意旨另以：被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。又共犯之自白，仍為自白，非屬自白之其他必要證據，尚不得以共犯之自白，作為證明其他共犯自白之補強證據。本件原審係以吳致穎之自白，佐以共同被告張展銘之供述為論罪之主要論據，揆諸前揭說明，難謂為允當云云。張展銘上訴意旨另以：㈠、原判決依據法務部調查局南部地區機動工作組函覆謂：上訴人二人依本身之化工背景及事前蒐集之相關製造技術，以所購買之哮喘藥丸、紅磷、氫氧化鈉、鹽酸、酒精、碘及分液漏斗、玻璃量筒、濾瓶、石綿心網、陶瓷漏斗器具，已提煉甲基安非他命滷水五公升，認上訴人二人已達於製造第二級毒品甲基安非他命之著手階段等語，為論罪之部分證據，但張展銘已爭執上開鑑定之證據能力。原審以張展銘及其選任辯護人均不爭執或同意其有證據能力等情，自與卷內資料不符，自非適法。㈡、依吳致穎陳稱：其因自網路上看到五個之化學紅磷化學式，思以該方法試製甲基安非他命，非意在販賣圖利。原審竟認定上訴人二人意圖販賣而製造第二級毒品，其認定事實顯與卷證資料不符。㈢、張展銘只出借錢財並提供土地予吳致穎使用，而於吳致穎製造毒品時，在旁協助，僅具輔助之角色，兩人之犯罪情節，自屬輕重有別，原審卻於量刑時，不分軒輊，同量處有期徒刑參年，有違比例原則云云。

惟查原判決係綜合吳致穎、張展銘二人之自白，相互符合，另有扣案之物品，並參酌法務部調查局之鑑定書等證據，資以證明吳致穎、張展銘二人有原判決所認定之共同製造第二級毒品未遂之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍依毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十七條第二項及刑法第二十五條第二項之規定，論吳致穎、張展銘共同製造第二級毒品，未遂，各處有期徒刑參年，並均為相關之沒收宣告，已敘明其所憑之證據及認定之理由，所為之論斷亦有卷存證據可資覆按。並以張展銘之選任辯護人辯稱：上訴人等於提煉出原料第四級毒品麻黃素時，即遭查獲，應僅成立製造第四級毒品未遂罪。及吳致穎及其辯護人所辯：上訴人二人縱著手製造行為之實行，因受限技術、能力不可能製造完成，為不能犯云云，如何不足以採信，於理由中詳告說明與指駁。按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法，而據為上訴第三審之適法理由。又按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第二百零六條第一項定有明文，且此項規定，為機關鑑定所準用，同法第二百零八條第一項規定甚明。依卷內法務部調查局之鑑定書函，均已載明其鑑定之方法及鑑定之經過（見偵查卷第七四頁起），難謂該鑑定為無證據能力。雖張展銘原審之選任辯護人曾於原審九十八年九月八日具狀爭執上開鑑定書之證據能力，但於原審九十九年十一月二十五日之審判期日，於法院依法提示上開證據，徵詢意見時，又表示無意見，且未於言詞辯論前聲明異議 (見原審卷第一二○頁），原判決併依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，認上開鑑定書具有證據能力等語（見原判決書第三頁第一行起），尚無上訴意旨所指之違法情形。次依法務部調查局函示：使用「紅磷法」製造甲基安非他命，係以紅磷、氫碘酸溶液或碘及蒸餾水加於麻黃素（麻黃鹼）或塩酸鹽內加熱，使之氣化後冷凝為水溶液態，再持續加熱一至二天後，麻黃素（麻黃鹼）即可轉化為甲基安非他命，再歷經純化結晶為晶狀甲基安非他命等語，並說明上訴人二人之上開製程，確可提煉出甲基安非他命等情。則上訴人二人之上開行為，自有侵害法益之危險，只因警方人員及時查獲，致未完成犯罪行為，未對法益造成侵害，上開犯罪行為為障礙未遂而非不能未遂。又上訴人二人係以麻黃素（麻黃鹼）為原料，以「紅磷法」提煉甲基安非他命，於犯罪行為之實行後，迅為警查獲，未達於既遂程度，則其先驅原料呈麻黃鹼反應，其餘之容器未驗出麻黃鹼反應，自為當然之理；上訴人二人以先驅原料即第四級毒品麻黃鹼為原料，以製造甲基安非他命，而非以製造第四級毒品為目的，自無論以製造第四級毒品之餘地。此外，張展銘並稱：吳致穎製造甲基安非他命時，我提供屏東縣里港鄉之房屋，及新台幣三萬元用來購買製造甲基安非他命之原料、器具，並於吳致穎著手於添加化學藥品及加熱時，負責以研磨缽搗破哮喘藥丸，交由吳致穎倒入玻璃球內等語（見同上偵卷第七頁起），是上訴人二人之犯罪情節，無分軒輊，原審處以相同之刑度，難謂有違比例原則。上訴人二人上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項為任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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