最高法院一○○年度台上字第二五三九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二五三九號

上訴人

謝榮欽

選任辯護人

王素玲律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年二月四日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第一二二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一八九五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人謝榮欽販賣第三級毒品愷他命之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判仍論處上訴人連續販賣第三級毒品罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。而刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定以不正方法取得之被告自白不具證據能力，其所指不正方法之一「利誘」

，即約定給予利益，誘使被告自白，一般固係指關於刑事責任之利益，例如：緩刑、減輕或免除其刑等，然如訊問或詢問人員，係就法律本即形諸明文之減免其刑等利益，以適當之方法曉諭被告，甚或積極勸說，使被告因而坦承犯行，苟未涉有其他不法，要難解為係上開規定所稱之「利誘」。原判決併採上訴人警詢中之自白，資為本件論罪科刑之基礎，業於判決理由內，援引證人即經辦上訴人警詢之雲林縣警察局刑事警察大隊員警吳金坤於第一審之證言，說明吳金坤警詢時僅向上訴人表示，如轉為污點證人，可適用污點證人之規定減免其刑責，此為承辦警員於執行職務中，告知法律上關於有利於上訴人權益之規定，並無違法之處，上訴人因此遽指承辦警員利誘被告自白犯行，委無足取等語，經核於法並無違誤。上訴意旨雖以上訴人初堅決否認販賣愷他命，吳金坤卻一再表示如承認販賣愷他命，即可轉為污點證人而獲得免刑等語，自屬利誘，且至使上訴人心中受到干擾，其因此所為販賣愷他命之自白，即不具任意性，尤以吳金坤再三勸誘，甚而動用上訴人週遭親人幫忙，已屬以不正方法取得上訴人自白云云。然本件警詢之警員除依法律規定對上訴人曉以利害外，另並親自或由上訴人親友對上訴人積極勸說，衡諸社會通念，殊難謂係非法之不正手段。上訴人此部分上訴意旨，純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，執陳詞重為事實上之爭執，顯非適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第一百三十一條第四項關於無票搜索後未依法陳報法院者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據之規定，其立法理由已說明對於逕行搜索後所取得之證據，如未陳報法院或經法院撤銷者，不應不分情節，一概強制排除其證據能力，應依比例原則及法益均衡原則加以權衡，以避免僅因程序上微小瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外被排除。爰增訂該第四項之規定，賦與法院自由裁量之權限，使法院得斟酌人權保障及公共利益之均衡原則，以作為認定證據能力有無之標準，此與同法第一百五十八條之四關於違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，適同其趣旨，咸認法院就上開違法取得之證據有無證據能力，得審酌上開標準加以裁量。原審對上訴人及其辯護人所主張本件搜索未經同意，所查獲之物品均無證據能力一節，業於理由內，以經第一審勘驗警察搜索上訴人住處時所拍攝光碟結果，陳珮怡所證僅同意警方進入該處所，但未表示同意搜索等語，確有所本，本件警方所為搜索之適法性，雖非無疑，然本件搜索係警員在檢察官指揮辦案下，獲知有二十萬顆搖頭丸進入台灣，一旦流入市面，影響社會治安重大，而上訴人係可能接觸之人，聲請搜索票復需時二日，為應一時急需，所為之強制處分行為，而搜索結果，確因此查獲相當數量之第二級毒品MDMA、MDA 、大麻與第三級毒品愷他命，經衡量上開防止因毒品流通對社會治安所肇致危害之公共利益及上訴人個人基本人權之保障，認本件搜索縱有上開程序上之瑕疵，仍不應排除因此所扣得證據之證據能力等語，詳為指駁說明。此乃事實審法院職權之合法行使，核與上開規定要無違背。上訴意旨以本件搜索不符合緊急搜索之要件，且事後復未依法陳報，所得之證據悉應排除；又搜索結果並未查獲二十萬顆搖頭丸，原判決竟執為本件搜索有急迫情形之依據，有適用法則不當之違法云云。係徒憑其主觀上對法律之顯然誤解，任意指摘，客觀上亦顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。再原判決依憑上訴人於警詢、偵查中所為以每公克新台幣（下同）五百元之價格購入愷他命，混入治痛丹稀釋後，仍以一公克五百元之價格轉售予賴晹昇之自白，於上訴人住處所扣得之帳冊及賴晹昇於偵查中所述向上訴人以上開價格購買愷他命之證言，認定上訴人確有其事實欄所示販賣愷他命予賴晹昇之犯行，業於理由內說明上開帳冊內確有君彥即賴晹昇之記載，有扣案帳冊可稽，且上訴人已自承該記載係其販賣愷他命給「君彥」（即賴暘昇）之帳目，足見上訴人上開自白與事實相符，益徵賴晹昇於偵查中所為向上訴人購買愷他命之證言，較其於警詢及第一審審理時所述上訴人交付愷他命供其施用，均係無償提供，未收取對價云者為可採，賴晹昇所述無償贈與，要屬迴護之詞，無可採信等情。核與客觀上之經驗法則、論理法則，尚無違背。上訴意旨置原判決此部分論述於不顧，猶指摘原判決遽認扣案帳冊內有關「軍彥（非君彥）」之記載係上訴人所為，且與販賣毒品有關，又採信賴晹昇於偵查中所為不利於上訴人之供述，而捨棄其於警詢及第一審審理中所為有利上訴人之證言不採，俱未說明理由，有理由不備之違法云云。顯係未依卷證而為指摘，自與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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