最高法院一○○年度台上字第二五四三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二五四三號

上訴人

張宗輝

選任辯護人

曾文杞律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月十一日第二審判決（九十八年度上訴字第五○○七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十八年度偵字第一四六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人張宗輝未經許可持有土造長槍、子彈及侵占遺失物之犯行罪證明確，因而撤銷第一審科刑部分之判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論上訴人以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣三萬元，及為罰金易服勞役折算標準暨相關從刑之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之未經許可持有土造長槍、子彈部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、上訴人拾獲釣魚袋時僅知有槍枝，並不知袋內尚有子彈。且該槍枝為拆解狀態並未組裝，上訴人顯無法使用該槍枝，自無從知悉其是否具殺傷力，原判決認上訴人明知該槍枝具有殺傷力且持有該槍、彈，未說明所憑之依據及理由，自有未依證據認定事實及判決理由不備之違法。㈡、上訴人偶然拾獲槍枝，心生惶恐，豈能沉著鎮定一一檢視所有釣魚袋內之小袋，原判決以上訴人會一併隨手打開在旁附隨之兩小拉鍊釦袋檢視，認上訴人於拾獲釣魚袋當時即知袋內另有四顆子彈，進而推論上訴人已知該子彈應係供該槍所用，而認槍枝具有殺傷力之事實，有違論理法則。㈢、檢察官起訴上訴人持有具有殺傷力之槍枝，然並未提出相關證據並指出其證明方法，以說服法院，使法官確信上訴人有犯罪構成事實之存在，於法不合。又原判決以上訴人犯後翻異陳詞、一再否認犯行，認第一審諭知緩刑未洽，係以上訴人為自己提出辯明之防禦權行使，予上訴人負面評價，其未為緩刑之宣告，亦有判決不適用法則之違法。㈣、原判決謂衡酌上訴人持有該槍、彈期間不長且未為其他不法行為，亦未造成公眾或他人現實之惡害，此與一般持有槍、彈用於犯罪之徒相比，上訴人之實際惡性尚屬輕微。然卻又謂上訴人之行為已對社會安全造成一定程度之危害，其判決理由顯屬矛盾云云。惟按：㈠、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決係依上訴人於警詢、偵查中供認：於民國九十八年三月二十四日上午某時，前往宜蘭縣冬山鄉○○○○○道附近山區設陷阱打獵時，發現一個背袋，遂將該背袋打開，發現其內裝有扣案槍、彈，遂將該槍、彈以原背袋裝妥後隨身攜帶下山，嗣於同日下午一時四十三分許，為警在上揭自然步道前之停車場當場查獲，並扣得前揭土造長槍及子彈等情；證人即查獲警員唐有為所證述查獲情節；佐以卷內查獲當時之相片，暨扣案之長槍一支及子彈四顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果為：「送鑑長槍一枝，認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式霰彈使用，認具殺傷力。

送鑑子彈四顆，認均係口徑12GAUGE 制式霰彈，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力」，有該局槍彈鑑定書在卷可稽等相關證據資料，憑以認定上訴人未經許可持有上揭土造長槍、子彈之犯罪事實。且敘明：上訴人雖自審理時起辯稱：「拾獲當時並不知道提袋裡面還有子彈」云云，惟此與其在偵查中之自白不符；且參酌該背袋僅三處拉鍊釦袋，上訴人既因好奇而打開中央最大拉鍊釦袋，自無未一併隨手打開另二小拉鍊釦袋檢視之理；因認其所辯不合常情，應屬事後飾卸之詞，不足採信等情。原判決業已依據調查證據之結果，說明其取捨之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不容上訴人漫事指為違法。㈡、槍砲彈藥刀械管制條例所稱之持有槍、彈，係指行為人主觀上有將槍、彈移置於自己實力支配之意思，客觀上並已實現其占有管領支配之行為而言；至於行為人持有之原因及占有管領之時間久暫，則非所問。原判決已於理由載明：本件扣案之槍、彈係上訴人於原判決所載山區排水管內拾得，嗣仍執意隨身攜帶下山。而警員查獲當時，對上訴人出示證件並告知員警身分後，上訴人並未主動向警方告知其持有槍、彈，亦未主動交出該槍、彈等情，復據證人即查獲員警唐有為於第一審審理時證述甚詳，且為上訴人所不否認。再佐以上訴人供承：「撿到槍後，我就想把槍帶下山，想帶下來給朋友看，說我撿到槍，所以我就把槍帶下山」等情，足徵上訴人於拾得扣案之槍、彈後，確有繼續執持占有管領該槍、彈之意思及行為，應負非法持有上揭槍、彈罪甚明。原判決就其得心證之理由，業已論述甚詳，不得任意爭執，而資為上訴第三審之適法理由。㈢、刑法第五十九條酌量減輕其刑，與同法第七十四條緩刑之宣告，雖均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但各有其不同之要件。

因此，得酌量減輕其刑者，並非必予宣告緩刑；得宣告緩刑者，亦非必予酌量減輕其刑。本件原判決以上訴人符合刑法第五十九條規定而予酌減其刑；另敘明如何不宜宣告上訴人緩刑之理由，核無上訴意旨所指判決不適用法則及理由矛盾之違法可言。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人一行為同時觸犯刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對未經許可持有土造長槍、子彈部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之侵占遺失物部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｍ