最高法院一○○年度台上字第二五六一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二五六一號

上訴人

黃振亮

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十二月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第九五五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度偵字第五一七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人黃振亮有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品未遂罪，依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑七年八月，併諭知相關沒收之從刑；固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。原判決事實認定證人賴燕華以其所持用0000000000號行動電話，撥打上訴人所持用0000000000號行動電話，聯絡購買海洛因事宜後，商定以新台幣（下同）二千元加上手機一具及易付卡一張，購買扣案之海洛因二包等情；理由並引渠二人於民國九十七年七月三十一日下午十七時十分四十四秒至十八時五分四秒間之通聯紀錄及其譯文為憑。然據上開通聯譯文所載，賴燕華以二千元加上手機一具及易付卡一張所可購買之毒品數量係「0.35」（見原判決第八頁第四至五、十七至十八行），賴燕華表示係指0.35公克（見原判決第八頁第十七至十八行）。然扣案粉末經法務部調查局（下稱調查局）鑑定結果含微量第一級毒品海洛因成分，編號一為0.29公克（空包裝重0.21公克）、編號二淨重0.47公克（空包裝重0.25公克）（見偵查卷第一七二頁），無論單一包或加總均非0.35公克，核與上開通聯內容不符。嗣經第一審再函請調查局鑑定扣案毒品純度，鑑定結果：編號二檢品主體為葡萄糖，雖含有微量海洛因成分，但海洛因純度百分之○點○八、純質淨重0.00376 公克，亦有該局98年2月13日調科壹字第09800059670號函在卷可參（見一審卷第五四頁）。則以其純度低至萬分之八以下，客觀上是否足以供施用者解癮？與上開通聯紀錄譯文內容是否相符？均有待釐清，原判決未予調查審認，論述明白，洵有依法應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違誤。㈡、勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第二百十二條之規定甚明。又勘驗應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項，且應命依法在場之人簽名、蓋章或按指印；勘驗筆錄應由在場之書記官製作之。其行訊問或搜索、扣押、勘驗之公務員應在筆錄內簽名；如無書記官在場，得由行訊問或搜索、扣押、勘驗之公務員親自或指定其他在場執行公務之人員製作筆錄。刑事訴訟法第四十二條第一項、第四項及第四十三條亦定有明文。而各級法院之法官助理，僅係承法官之命，辦理訴訟案件程序之審查、法律問題之分析、資料之蒐集等事務，並無實施勘驗之權限。再當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第一百五十條第一項亦有明文。此規定依同法第二百十九條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬違背法定程序取得之證據。

原判決以第一審勘驗賴燕華警詢筆錄之結果，作為論斷被告所辯：賴燕華於警詢之供述，係受警方人員脅迫須為本案之證人即可將之釋放，方為上開供述，要非出於自由意志所為云云，尚難採信之證據（見原判決第三頁末起第四行至第四頁第七行）。然該次勘驗似由第一審之法官助理為之，僅以打字註明人員：陳怡先法官、紀錄：法官助理陳昭勳，既未記載實施時間（僅有年月日），亦無任何在場之人簽名、蓋章或按指印，勘驗筆錄未由書記官製作，亦未記載曾通知上訴人及其第一審選任辯護人到場，而第一審法官及上訴人暨上訴人第一審選任辯護人等，復均未在其上簽名，有勘驗紀錄可稽（見第一審卷第八四之三至八四之十二頁）。則上開詢問對答譯文究係於何時、何地，經由何人勘驗後所製作及其製作程序是否合法﹖俱未明確，凡此，關係該等詢問對答譯文是否具證據能力而得作為判決之基礎，原判決就此未予審認、說明，逕援引為判決之依據，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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