最高法院一○○年度台上字第二八六三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二八六三號

上訴人

朱家宏

選任辯護人

梁水源律師

上訴人

溫偉光

選任辯護人

王東山律師

選任辯護人

舒建中律師

上訴人

吳文鼎

選任辯護人

顏佑紘律師

上訴人

吳培煥

　　　　　　葉純利

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月二十三日第二審判決（九十九年度上訴字第二七九八號，起訴及追加起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一０一五三、一三一四七、一三一四八、一三一四九、一三四三四、一四九四七、一四五五五、一四九

四八、一四九四九、一五七六０號、九十八年度毒偵字第一五九０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人朱家宏販賣第二級毒品三罪之科刑判決，改判論處朱家宏販賣第二級毒品三罪罪刑（朱家宏被訴於民國九十八年四至六月間在台北縣三重市重陽橋下販賣第二級毒品予周政亨部分，經原審撤銷第一審之科刑判決，改判諭知無罪確定）；並維持第一審依想像競合犯關係從一重論處朱家宏共同運輸第二級毒品罪刑；又轉讓禁藥二罪罪刑之判決，駁回該部分其在第二審之上訴。撤銷第一審論處上訴人溫偉光販賣第二級毒品六罪、又共同販賣第二級毒品四罪之科刑判決，改判仍論處溫偉光販賣第二級毒品六罪，又共同販賣第二級毒品四罪罪刑；並維持第一審論處溫偉光轉讓禁藥五罪罪刑之判決，駁回該部分其在第二審之上訴。又維持第一審論處上訴人吳文鼎共同販賣第二級毒品六罪罪刑，駁回其在第二審之上訴。論處上訴人吳培煥共同販賣第二級毒品五罪罪刑之判決，駁回該部分其在第二審之上訴，固非無見（溫偉光、朱家宏、吳文鼎、吳培煥其餘被訴轉讓禁藥及販賣第二級毒品罪部分，業據原審維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴確定）。

惟查：㈠毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告完成。故行為人於販入毒品之初或賣出之時，是否有營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於判決事實詳加記載，並於理由欄內敘明其所憑之證據及心證理由，始為適法。

原判決認定朱家宏、溫偉光、吳文鼎、吳培煥均基於營利之意圖，分別有如其事實欄所載單獨或共同販賣第二級毒品大麻三次、十次、六次及五次之犯行，論以前述販賣第二級毒品罪責，但對於如何認定該上訴人等主觀上有營利意圖之依據及其認定之理由，於理由欄內並無任何之論敘說明，難謂無理由不備之違法。㈡刑法第七十一條第二項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第六十六條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。原判決認定朱家宏、溫偉光及吳文鼎關於其事實欄一之㈥、⒈⒉⒋⒌販賣第二級毒品部分有修正後毒品危害防制條例第十七條第一項「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」及第二項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之減輕原因，則依據刑法第七十一條第二項規定，當先依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，再依同條例第十七條第一項遞減其刑，然原判決疏未援用刑法第七十一條第二項之規定，且以較不利於其三人之順序，先依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑，再依同條例第十七條第二項遞減（見原判決第八三至八六頁），其適用法則顯有不當。㈢原判決就吳文鼎所犯共同販賣第二級毒品六罪部分，均維持第一審之科刑判決，駁回吳文鼎之第二審上訴。但就原判決事實欄一之⒊部分，第一審係處有期徒刑三年十月（見第一審判決附表十一編號四），但原判決附表卻記載為「處有期徒刑二年二月」（見原判決第一二九頁編號四），與第一審判決之刑度已有不同，猶為駁回上訴之諭知，自屬違誤。㈣藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，以行為人對於所轉讓之物品為禁藥係出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言。此與轉讓毒品罪不論直接故意或間接故意均可成立犯罪，尚屬有別。認定行為人具備此項明知之要件，依刑事訴訟法第三百十條第一款之規定，自應記載所憑之證據及其認定之理由，始為適法。原判決認定朱家宏及溫偉光均明知大麻為第二級毒品，且係藥事法第二十二條第一項第一款規定之禁藥，依法不得轉讓，竟分別基於轉讓大麻之犯意，朱家宏無償轉讓大麻二次予周政亨，溫偉光無償轉讓大麻四次、一次予陳伯彥、王俊強，發生藥事法第八十三條第一項與毒品危害防制條例第八條第二項之法規競合關係，優先適用較重之藥事法第八十三條第一項規定，論處朱家宏轉讓禁藥二罪，溫偉光轉讓禁藥五罪罪刑。但對於如何認定朱家宏、溫偉光均明知大麻為藥事法第二十二條第一項第一款所規定之禁藥，猶為轉讓之行為，並未依據卷證資料說明所憑之依據及其認定之理由，尚嫌理由不備。㈤原判決以卷附之通訊監察之監聽譯文為認定朱家宏有共同運輸及私運管制進口之第二級毒品入境犯行，溫偉光有前述販賣第二級毒品及轉讓禁藥予王俊強犯行，吳文鼎有前述販賣第二級毒品犯行之部分依據（見原判決第一八、二五、二六、二七、二八、三０、三一、三二、三四、三五、三七、三九、四０、四三、四六、六二、六五、六六、六七、七０、七一頁），對於該監聽譯文之證據能力，則於理由內說明：「查起訴書證據欄所示等通訊監察譯文均係台灣士林地方法院核發通訊監察書進行通訊監察，對被告等所持用上開行動電話進行通訊監察，其所取得之通訊監察內容或所衍生之證據即譯文，此有該院98年聲監續字第000203號、第000243號、第000283號、第000312號、000384號、第000455號、同年聲監字第000185號、第000268號、第000516號、通訊監察書在卷可考，合乎通訊及監察保障法所規範之⑴重罪；⑵必要性；⑶相當性；⑷法定期間；⑸書面令狀等法定要件，且取證程序未見違法情事，堪認上開通訊監察譯文，與通訊監察錄音之內容大致相符，均有證據能力。」等語（見原判決第一五頁），但未說明是否曾經勘驗或為任何之調查，遽以取證程序未見違法之情事，即「堪認上開通訊監察譯文，與通訊監察錄音之內容大致相符，而具有證據能力」，亦有未合。㈥刑及其應執行之刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院有裁量之權。但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。倘所為量刑輕重相差懸殊，悖於比例原則及公平原則，即難謂適法。本件原判決就朱家宏所犯共同運輸第二級毒品罪、販賣第二級毒品三罪，轉讓禁藥二罪，分別量處有期徒刑四年六月、二年六月、二年六月、二年六月、五月、五月，連同後敘不得上訴於第三審法院之施用第二級毒品所處之有期徒刑二月，合計刑期為十三年。而吳文鼎所犯販賣第二級毒品六罪，所處刑期為二年二月、二年二月、二年二月、三年十月（依第一審判決之記載）、二年、二年，合計刑期為十四年四月；吳培煥所犯共同製造第二級毒品罪及共同販賣第二級毒品五罪，分別量處有期徒刑五年、三年十月、三年十月、三年八月、三年八月、三年八月，合計刑期為二十三年八月，宣告刑之總和均較朱家宏為高，但朱家宏部分所定之應執行刑為有期徒刑十年，反較吳文鼎之九年及吳培煥之九年六月為高，原判決又未說明所憑之理由，其於個案裁量權之行使，難謂合於比例原則及平等原則，非無可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決上開部分有撤銷發回更審之原因。

乙、上訴駁回部分：朱家宏施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人朱家宏另因施用第二級毒品案件，經原審依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

吳培煥製造第二級毒品及上訴人葉純利部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人吳培煥及葉純利製造第二級毒品案件（吳培煥處有期徒刑五年、葉純利處有期徒刑三年八月），不服原審判決，分別於一００年一月十七日及二月一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其等該部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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