最高法院一○○年度台上字第三六八三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三六八三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

吳妃芬

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月二十四日第二審判決（九十九年度上訴字第九六四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退偵字第七六三號），就其中轉讓第二級毒品部分提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以被告吳妃芬不服第一審關於認定其於民國九十四年一月十九日某時許，無償提供第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重零點六七三四公克）予蘇進德施用，因而論處以轉讓第二級毒品罪刑部分之判決，提起第二審上訴，其上訴理由略稱：被告因遭配偶虐待，罹患重度憂鬱症，為求解脫始施用毒品，情堪憫恕，請求適用刑法第五十九條之規定減輕刑度等語，經查其並無該條所定犯罪情狀顯可憫恕之情形，乃認其上訴並未敍述具體理由，因而依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條之規定，以其第二審上訴不合法律上之程式，予以駁回。固非無見。

惟查：九十六年七月四日修正公布之刑事訴訟法第三百六十一條第二項、第三項、第三百六十七條前段分別規定，第二審上訴書狀應敍述具體理由；上訴書狀未敍述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敍述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。上開所謂具體理由，解釋上固係指依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或陳明第一審判決於認定事實、適用法律或量刑有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷、變更之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，並未依上述意旨指出具體事由，或形式上已指出具體事由，而其事由即便屬實，仍不足認原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更不當或違法之第一審判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。然現行刑事訴訟法之第二審係採覆審制，第二審法院應就上訴案件，為完全重複之審理，並就其調查證據結果，本於自由心證而認定事實及適用法律，要非得僅依第一審判決基礎之證據資料加以覆核而已；此與第三審為法律審，第三審上訴理由限於原判決違背法令者迥異。且上述修正之本旨既在節制濫行上訴，本無意過度限制提起第二審上訴，基於國家具體刑罰權之正確實現及第二審上訴側重個案救濟之精神，自非放任顯有不當或違法之第一審判決豁免於第二審法院審查，致影響於當事人之訴訟權益。況第二審上訴雖無理由，而第一審判決不當或違法者，應將第一審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，並為刑事訴訟法第三百六十九條前段所明定。準此，被告之上訴理由縱形式上未盡符合法定具體理由之嚴格要件，第二審法院仍應就上訴書狀所述理由及第一審判決之認事、用法或量刑，暨卷內所有訴訟資料，兼及被告權益之保障等，為整體、綜合觀察，併資為適法判決之依據，以充分保障人民之訴訟權及實現具體正義；必於第一審判決並無顯有不當或違法之情形，始得以上訴不合法律上之程式，予以駁回，俾符立法本旨。卷查：

㈠、甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金」，九十三年四月二十一日修正、同年月二十三日施行之藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第八條第六項及第九條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪處斷。本件依第一審判決認定之事實及卷內資料，被告轉讓予已成年之蘇進德之甲基安非他命，其數量僅０．六七三四公克，自應依藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪處斷，乃第一審判決僅論以毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，從形式上觀察，第一審判決關於該部分已有不適用法則及適用法則不當之違法。㈡、通緝於其原因消滅或已顯無必要時，應即撤銷，刑事訴訟法第八十七條第三項定有明文。被告因本件被訴轉讓第二級毒品案件，於九十四年十一月十一日經第一審法院發布通緝，復於九十五年二月十日與另被訴施用毒品案件經同院併案通緝，而於九十五年二月二十五日為警緝獲歸案，有第一審法院九十四年板院通刑旭科緝字第八一０號、九十五年板院輔刑敬科緝字第一五一號通緝書及台中市警察局第四分局通緝案件報告書（九十五年二月二十五日中分四偵字第0950055170號，記載被告於九十五年二月二十五日為警緝獲歸案）、被告為警緝獲後在同分局黎明派出所接受詢問之調查筆錄可稽（見第一審九十四年度訴字第二一二七號卷第五二頁，九十四年度訴字第二一二六號卷第四九、五０、五八、五九至六二頁），足認被告業經警方依法院發布之通緝書予以緝獲歸案，已無逃亡事實，通緝原因並已消滅，而顯無繼續通緝必要，法院自應依法撤銷通緝；詎因警方作業失誤，未將被告經緝獲之事實，函送該發布通緝之第一審法院，致無從據以辦理撤銷通緝，倘以該未辦理撤銷通緝之不利益，歸咎於被告，使其無從獲得減刑之寬典，自顯失情理之平。是本件被告犯罪在中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑基準日九十六年四月二十四日以前，其經法院發布通緝，已於該減刑條例施行前之九十五年二月二十五日經警方緝獲歸案，與該減刑條例第五條所定「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」不符，又無同條例第三條第一項第七款規定不得減刑之情形，自應依同條例第二條第一項第三款、第七條第二項規定，於判決時同時諭知其宣告刑及減得之刑。第一審判決卻以被告係經通緝，未於九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受審判，認與上開減刑條例第五條之規定不符，而不予減刑，自屬違誤。揆諸首揭說明，被告於第二審上訴請求依刑法第五十九條之規定減輕其刑，縱為無理由，然第一審判決既顯有上述不適用法則等違法或不當之情形，原審仍應予以撤銷並自為判決，方為適法，乃其遽以被告之第二審上訴未敘述具體理由，不合法定程式，而不經言詞辯論駁回其上訴，自有可議。檢察官上訴意旨執此指摘原判決關於轉讓第二級毒品部分不當，尚非全無理由，應認上開部分有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

s