最高法院一○○年度台上字第三六九二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三六九二號

上訴人

黃維新

選任辯護人

鄧敏雄律師

上訴人

吳家聞

選任辯護人

黃重鋼律師

　　　　　　林詠嵐律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年三月十四日、四月二十八日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第一二號、一○○年度上更㈠緝字第二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二七四九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人黃維新部分：本件原判決認定上訴人黃維新明知愷他命係毒品危害防制條例第二條所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以每公克新台幣（下同）三百多元至四百多元間不等之代價，向真實姓名年籍不詳自稱「王念寶」之成年男子販入愷他命。嗣於民國九十六年十月十四日凌晨三時三十分許，真實姓名年籍均不詳之綽號「阿奶」成年女子，以持用之0000000000號行動電話撥打鄭仁凱使用之0000000000號行動電話，委託鄭仁凱向黃維新代購一公克之愷他命，鄭仁凱即與黃維新基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，於當日在（改制前）台北縣三重市○○路○段九十二號二十樓租屋處內，向黃維新拿取約一公克之毒品愷他命，送至台北縣三重市三和夜市附近交予「阿奶」，並收取五百元後，返回上址租屋處，將該款項交予黃維新等情。因而撤銷第一審關於黃維新販賣毒品愷他命予「阿奶」（原判決附表編號５）部分之科刑判決，改判論處黃維新共同販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑五年二月，及為相關從刑之諭知；其他販賣第三級毒品五罪部分未上訴，已經原審判決確定）；固非無見。

惟按：㈠毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。

此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第九十五條第一款、第九十六條分別定有明文。而上開規定，依同法第一百條之二於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第十六條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。查本件於警詢及檢察官偵訊時，負責調查或偵訊之警察或檢察官均未曾就黃維新販賣愷他命予綽號「阿奶」者之犯罪事實予以調查、詢（訊）問（見偵查卷第三至九、八○至八三、一四三、一四四頁）；而黃維新就此部分犯罪事實於原審已經自白在卷（見原審上訴卷第五七頁反面、五八頁反面；原審更㈠緝卷第四八頁反面、第五一頁），如果無誤，能否謂黃維新此部分犯行不得依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑？即非無研議之餘地。原判決未予詳查，逕認修正前之舊法對黃維新較為有利，致未依上開規定減輕其刑，自有適用法則不當之違法。㈡共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之。原判決既認定黃維新與鄭仁凱共同販賣毒品愷他命，供犯罪使用之行動電話一支及犯罪所得五百元均未扣案。但其主文欄未依據前述共同正犯連帶之法理，併為「連帶沒收、連帶抵償」之諭知，同有適用法則不當之違誤。㈢受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡；後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡。原判決事實係認定綽號「阿奶」之成年女子，以持用之行動電話撥打鄭仁凱使用之行動電話，委託鄭仁凱向黃維新代購一公克之愷他命，鄭仁凱即向黃維新拿取約一公克之毒品愷他命，送交「阿奶」，並向「阿奶」收取五百元後，轉交予黃維新等情，如果無訛，鄭仁凱似係受施用毒品之「阿奶」者委託，代為向販售毒品之黃維新購買毒品後，交付委託人「阿奶」以供施用，並收取價款，能否謂黃維新與鄭仁凱係販賣毒品之共同正犯？亦有斟酌之餘地。原判決未詳為查證、說明，僅以鄭仁凱經手毒品與價金之行為，即認鄭仁凱係基於共同販賣之意思，而參與交付毒品、收取價金之販賣毒品犯罪構成要件行為，同有調查未盡及理由不備之可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，仍應將原判決關於黃維新販賣第三級毒品（原判決附表編號５）部分撤銷，發回原審法院更為審判。

二、上訴人吳家聞部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳家聞上訴意旨略稱：原判決僅憑吳家聞之自白，即認定其有轉讓禁藥MDMA之犯行，並無其他補強證據；且證人柯郁棻所證吳家聞轉讓MDMA之時間，忽而為九十六年十月中，忽又為同年十月底，供述不一，原判決未說明取捨之理由，亦有理由不備之違法。至九十六年十一月六日扣案之MDMA，僅能證明吳家聞於查扣當時持有禁藥，亦不能證明吳家聞有轉讓禁藥之犯行云云。惟查：證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。

又證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。本件原審採納吳家聞於第一審及原審之前審坦承有於九十六年十月間轉讓MDMA一顆供柯郁棻施用之自白，及柯郁棻於第一審所證吳家聞係在九十六年十月底，在台北縣三重市友人之住處，轉讓MDMA一顆供其施用之供述，並斟酌扣案吳家聞所有MDMA三十一顆等證據，再審酌吳家聞於九十六年十月、十一月間因自身有施用MDMA惡習而經常性持有該等禁藥，且與柯郁棻係同居室友，關係友好，柯郁棻應無誣陷吳家聞之必要等情，乃認定吳家聞有原判決事實欄所載轉讓MDMA之犯行，因而撤銷第一審關於吳家聞轉讓禁藥部分之科刑判決，改判論處吳家聞轉讓禁藥罪刑（處有期徒刑十月，並為相關從刑之宣告；另販賣第三級毒品部分已經原審判決確定）。均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有上開犯行，經綜合調查證據之結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內證據資料詳加指駁、說明（見原判決第三至五頁，理由一之㈡㈢），核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，難認原審僅係依吳家聞之自白而為判決，自不能指為違法。而吳家聞於原審雖否認轉讓禁藥，但原審已依上述證據認定其有此事實，不能僅因其否認犯罪，即妄指原判決調查職責未盡。又同一證人前後供述證詞彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決既已說明採納柯郁棻於第一審審理時之部分證詞，縱未敘明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨仍無影響，究非理由不備，亦難謂違反證據法則。而吳家聞轉讓MDMA之時間，縱為九十六年十月中，而非原判決所認定之九十六年十月底，並無礙事實之同一性，尚與本件犯罪構成要件及科刑無關，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄加指摘為違法，且猶執陳詞，為單純之事實爭執，不能認已具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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