最高法院一○○年度台上字第四二一二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四二一二號

上訴人

劉滄棋

　　　　　　謝政宏

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年五月五日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二三九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一二二五六、一八七一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、不受理部分（即劉滄棋部分）：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。又被告在第二審判決後合法上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十三條第五款、第三百九十四條第一項但書、第三百九十八條第三款、第三百八十七條規定，第三審法院之審判亦有上開條款之適用，且為第三審法院得依職權調查之事項。本件上訴人劉滄棋因常業詐欺案件，經原審於民國九十九年五月五日撤銷第一審關於劉滄棋部分之判決，改判依修正前刑法常業犯及牽連犯規定，從一重論處劉滄棋共同常業詐欺罪刑後，劉滄棋於民國九十九年五月二十一日合法提起上訴。惟劉滄棋已於上訴後之九十九年七月二十七日死亡，有台中市東勢區戶政事務所一００年六月十六日中市勢戶字第一０００００一八五三號函附劉滄棋之戶籍謄本在卷可稽。依首開說明，自應由本院將原判決關於劉滄棋罪刑部分撤銷，另為不受理之判決。

二、駁回部分（即謝政宏部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人謝政宏上訴意旨略稱：㈠、其於九十四年七月間才進入財通實業有限公司（下稱財通公司）任職，迄案發時止，每月平均僅領取約新台幣（下同）二萬八千元薪資，並未從被害人所交付之八千五百六十五萬元投資款中分到利益，財通公司業務鄭攷惠亦謂公司之決策係由李樹林（通緝中）、溫文雄（已判刑確定）、劉滄棋為之，可見伊確不知李樹林、溫文雄等人從事詐騙行為，亦未參與謀議，原審在無積極證據之情況下，逕認伊為共同正犯，復未說明不採對其有利證據之理由，於法有違。㈡、伊先前在阿肯迪亞數位公司（下稱阿肯迪亞公司）工作，全然不知該公司之經營方式係詐欺行為，直到接獲檢方所發涉嫌詐欺之傳票，方知阿肯迪亞公司所為不法，並因罪嫌不足，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十四年度偵字第二０八四０號處分不起訴，後來到財通公司任職，對財通公司之營運涉及詐欺，仍不知情，原判決引用上開不起訴處分書作為證據，卻又為其不利之認定，難謂適法。㈢、原審對其所為因有卡債六、七十萬元未繳，之前又沒有工作，信用不好，連代償都沒有辦法辦理，根本沒有餘錢投資財通公司之辯解，曾致函向財團法人金融聯合徵信中心查詢，經該徵信中心覆稱伊尚有欠債餘額，可見上述辯解不虛，原判決反執此為其不利之判斷，同有違誤等語。

惟查：原判決認定謝政宏有原判決事實欄所記載共同常業詐欺及行使偽造私文書犯行，係以李樹林於九十二年十二月二十三日起，在高雄市○○區○○街三十九號十一樓之三成立財通公司，由溫文雄掛名擔任公司負責人，李樹林任總經理、督導，實際負責公司業務，並於九十四年一月四日，將公司所在地變更至台中市○區○○○路四十號七樓。而劉滄棋自九十四年三月起擔任財通公司副總經理，謝政宏則自九十四年七月起、蔣餘慶自九十三年十二月起，均擔任該公司協理，負責招攬客戶。彼等共同基於常業詐欺之犯意及行使偽造私文書之概括犯意，先由李樹林提供自阿肯迪亞公司取得之客戶名冊後，或由李樹林、溫文雄、蔣餘慶及謝政宏出面，或利用其他不知情之業務員遊說如原判決附表一所示被害人向銀行辦理整合性貸款，用以清償原有負債，多餘之貸款金額再透過財通公司投資「貝西斯有限公司」（下稱：貝西斯公司），保證每月獲利為投資金額百分之三，藉此招攬客戶投資，並要客戶寫下貸款委託書及帶客戶前往各銀行申請信用貸款，申貸成功後，再要求客戶將欲投資之部分金額，以現金或匯款方式存至財通公司帳戶，致使被害人陷於錯誤分別交付財物，李樹林並偽造用以表彰被害人有投資「貝西斯公司」之受益憑證，交付被害人行使。取得上開財物後，李樹林除將部分詐騙金額發放紅利以取信被害人，及發放員工薪資、獎金外，其餘財物則作為自己投資股票或賭博之用，未有任何代為向「貝西斯公司」投資之動作。嗣於九十五年五月三日為警查獲之事實，業據證人即被害人楊家豪、賴佩瑜、李昱承、劉善賢、許弘欣、邱世欣、戴士鈞、范振賢、陳進人、巫則余、吳啟正、徐君麟、周柏元、鄭攷惠、張崇彥、王筱卿、古智祥、巫文龍、被害人許鈞祥之母曹麗桂於第一審審理時，及其餘如原判決附表一所示被害人於警詢中證述綦詳，並有財通公司業務經理李家豪、業務鄭攷惠、行政會計黃嘉力、業務兼被害人鄭建烈之證述，及同案被告溫文雄、劉滄棋之供述，暨卷附之受益憑證、銀行存摺影本可稽。謝政宏雖否認有前開犯行，辯稱其於九十四年七月間才擔任財通公司協理，不知李樹林、溫文雄從事詐騙犯行，亦不知先前任職之阿肯迪亞公司係詐財公司云云。然謝政宏於九十五年七月二十七日警詢中自承：「（財通公司客戶本身已有貸款，無多餘資金可運用，為何還要客戶去增資來投資？）我們都告訴客戶投資財通公司會有很高紅利，可以償還負債，並告訴客戶穩賺不賠，說服客戶借錢投資。（是否坦承你於財通公司的行為違法？）我坦承我有詐騙客戶。（是否曾與李樹林於阿肯迪亞公司上班？）我有於阿肯迪亞公司上班，李樹林有沒有我不知道。（阿肯迪亞公司從事何業務？是否違法公司？）以招攬客戶加入阿肯迪亞公司會員，可以較低的價格購物，是吸金詐財公司，我（因阿肯迪亞公司一案）被警方移送法院偵辦。（阿肯迪亞公司與財通公司的詐財手法是否相同？）都是吸金詐財公司」等語。而阿肯迪亞公司負責人王宗貞招募員工，慫恿被害人向銀行辦理貸款以購買該公司「專案」，收取貸款總額百分之四點五至百分之八之代辦費，並於取得被害人之銀行貸款後，即拒不履約，藉此向被害人吸金騙取財物，該公司詐騙期間自九十二年起至九十四年四月間止，嗣於九十四年五月二十五日為警查獲等情，有台灣高雄地方法院九十五年度易字第一六０四號刑事判決可參。謝政宏原係阿肯迪亞公司員工，在阿肯迪亞公司遭查獲之後，亦被移送台灣高雄地方法院檢察署以詐欺罪嫌偵辦，雖因證據不足，經同署檢察官處分不起訴，然謝政宏在離開阿肯迪亞公司後，竟再加入性質相近（阿肯迪亞公司販售「專案」，財通公司販售「受益憑證」）、手法雷同（均為客戶代辦銀行信用貸款）之財通公司，足見其對於財通公司係以詐欺手法騙取客戶財物，知之甚詳，且參與詐騙之分工甚明。謝政宏所辯不足採信，上開犯行堪以認定。因而撤銷第一審諭知謝政宏無罪之判決，改判依修正前刑法常業犯、牽連犯規定，從一重論處謝政宏共同常業詐欺罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，均有卷存資料可資覆按。按證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，倘此項裁量、判斷，並未悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，復已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不能任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決依憑謝政宏於警詢中自承有詐騙客戶，其先後任職之阿肯迪亞公司與財通公司均係吸金詐財公司等語，參酌前開多位被害人、財通公司員工及同案被告溫文雄、劉滄棋等人之供述，暨卷附之受益憑證、銀行存摺影本等證據資料，而為綜合判斷，據以認定謝政宏有參與本件犯行，已詳敘其所憑之證據及得心證之理由；對於謝政宏所為每月平均僅領取約二萬八千元薪資，並未從被害人所交付之投資款中分到利益，亦不知阿肯迪亞公司與財通公司係吸金詐財公司等辯解，已詳加論列指駁，並無判決理由不備之違法情形。而共同正犯之意思聯絡，並不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。謝政宏已參與本件實行犯罪構成要件行為，原判決論以共同正犯，自無不合。又原判決以謝政宏任職於阿肯迪亞公司被訴詐欺一案，雖因罪嫌不足經檢察官處分不起訴，然其在離開阿肯迪亞公司後，旋又加入性質相近、詐騙手法雷同之財通公司，足見其確有參與本件詐騙犯行，所為論斷，核與證據法則並無違背。至謝政宏是否尚有卡債未繳，連代償都無法辦理，是否無餘錢投資財通公司一節，與其有無參與本件詐騙犯行，並無必然之關聯，原判決理由有關謝政宏自己不投資財通公司，反而遊說被害人進行整合信用貸款，從中賺取每十萬元分配四千元至八千元不等獎金，益徵謝政宏早已洞悉財通公司所謂為被害人整合債務，實為一場騙局部分之敘述（原判決第十一頁至第十三頁），緃予除去，顯然不足以動搖原判決之論斷基礎，按諸刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。謝政宏徒憑己意，就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，任指為違法，難認係適法上訴第三審之理由。本件關於謝政宏部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百零三條第五款、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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