最高法院一○○年度台上字第四三四五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四三四五號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

范肇勳

被告

曾 瑩

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年四月二十日第二審判決（九十九年度上訴字第二二六八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第二○六一、二一八三、二一八四、二三

八九、二三九○、二三九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即原判決附表<下稱附表>二編號６范肇勳販賣第二級毒品予劉源發；及曾瑩所犯附表三編號２轉讓禁藥予徐國和）部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告范肇勳明知第二級毒品（甲基）安非他命係管制之毒品，不得非法販賣，竟基於意圖販賣安非他命以營利之犯意，持用0000-000000 號電話做為聯絡交易毒品之用，以如附表二編號６所示之價格，販賣予劉源發施用，取得如附表二編號６所示價格之金錢，因認范肇勳涉有販賣第二級毒品罪嫌云云。經審理結果，以不能證明范肇勳此部分犯罪，因而維持第一審諭知范肇勳無罪之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴。另關於曾瑩所犯附表三編號２轉讓甲基安非他命予徐國和部分，原判決維持第一審變更檢察官起訴法條，論曾瑩以附表三編號２所示轉讓禁藥罪刑之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。固非無見。

惟按：認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。又證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可取，法院仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

㈠、本件附表二編號６部分，原判決雖採信范肇勳之辯解，認並無補強證據證明范肇勳有該次販賣甲基安非他命之犯行，尚難僅憑證人劉源發於偵查及第一審前後不一，且有瑕疵之證述及卷附通訊監察譯文內容，遽認范肇勳有前開犯行，而為范肇勳有利之認定。然查，證人劉源發因施用甲基安非他命，於民國九十九年四月十五日下午為警逮捕，當日晚上檢察官偵查中，其以證人身分具結證稱：伊施用之甲基安非他命是向綽號「小范」之范肇勳所購買，僅向范肇勳購買一次，係於九十九年三月二十二日下午四時三十分許，在龍潭交流道附近「台灣傢俱」店前廣場，向范肇勳購買新台幣（下同）一千元安非他命一包，伊使用伊父所有0000-000000號行動電話與范肇勳之0000-000000號行動電話聯絡，卷附通訊監察譯文為伊與范肇勳聯絡購買等語明確，並有上揭通訊監察譯文附卷可憑（見偵字第二三九０號偵查卷第七十六、一五一頁）。依卷附通訊監察譯文所載，劉源發於電話中以「有那個嗎？給你請」、「要不要弄給我」等暗語，向范肇勳詢問，范肇勳接聽後不但立即承諾，二人並約在桃園龍潭交流道附近之「台灣傢俱」店前見面等內容觀之，劉源發前揭陳述應非全無所憑。該項通訊監察譯文內容既為范肇勳所不爭執，得否採為劉源發不利於范肇勳供詞之補強證據，而使范肇勳此部分被訴之犯罪事實獲得確信，自應詳加推斷。原審逕以上揭通訊監察譯文僅為一般生活之陳述（聯絡見面事宜），並無任何有關毒品買賣之種類、金額、數量之談話或疑似暗語，而完全摒棄不採，已有可議。再證人劉源發於第一審九十九年八月十八日審理時固另證稱：在桃園龍潭交流道附近之「台灣傢俱」店前見面，是純粹請伊吃，未有交易云云，但經檢察官當庭詰問之後，其仍稱向范肇勳購買過一次甲基安非他命，金額為一千元，僅日期、地點不記得等語（見第一審卷第一七五、一七六頁），對於曾向范肇勳購買過一次甲基安非他命，金額一千元之事實，並不否認。況證人劉源發於九十九年十二月十三日接受檢察事務官詢問時供稱「（問：在范肇勳涉嫌販毒案件，法院陳述與檢察官偵訊時陳述何者實在？）我在檢察官前所述的是實在的」、「（告以偵訊筆錄內容，問：在檢察官面前所述是否實在？）實在」、「（告以法院審訊筆錄內容，問：在法院時所述為何不同？）我記得我只有給一次錢，好像是在台灣傢俱廣場那次有給錢，在法院時我是因為不敢確認是哪一次，我怕萬一說錯，又說我在說謊，現在我想一想應該是台灣傢俱那次有付一千元給范肇勳」、「（告以九十九年三月十五日凌晨及三月二十二日下午通聯譯文內容，問：有何意見？）我記得是在下午的那一次才有付一千元給范肇勳」、「（問：所以你是在<九十九年>三月二十二日下午在台灣傢俱廣場前有付一千元給范肇勳購買安非他命？）對，我在法院時記不清楚，無法確認是哪一次，當時沒有想到可以對法官說是下午的那一次有付錢，我確實是有付一千元向范肇勳買安非他命」等語，亦有詢問筆錄影本在卷（見原審卷一第九十一、九十二頁）可憑。原判決未綜合證人劉源發全部供述之內容，及卷附通訊監察譯文，詳加審酌判斷，拘泥於該證人先後供述之詳簡，即全盤予以否定，遽為范肇勳有利之認定，其判斷證據證明力職權之行使，即難謂於採證法則及真實發現主義無違。㈡、附表三編號２部分，原判決固採信曾瑩所辯，認其僅轉讓甲基安非他命予證人徐國和，並非販賣，而為曾瑩有利之認定。然查證人徐國和係因施用甲基安非他命，於九十九年四月十五日上午為警逮捕，其於警詢之初即供稱以所使用之0000-000000號行動電話與曾瑩所使用之0000-000000號行動電話聯繫，於九十九年三月三十日向前妻曾瑩（綽號小倩）購買甲基安非他命，當日二十二時五十七分之通訊監察譯文內容即是向曾瑩購買毒品之談話內容，通話結束二十分鐘後，曾瑩親自送毒品到伊家，是向曾瑩購買五百元之甲基安非他命，同年三月三十一日及四月一日之通話並非向曾瑩購買毒品，同年四月一日部分是曾瑩拿毒品給伊吸用等情明確（見偵字第二一八三號卷第十二、十三頁）；嗣於偵查中並以證人身分具結證稱：伊有於九十九年三月三十日晚上，向曾瑩購買五百元甲基安非他命，約在伊住處交易，是曾瑩拿一包甲基安非他命來賣伊，交易時間是在通話完一、二十分鐘後，曾瑩自己拿甲基安非他命過來賣給伊等語（見同上卷第三十五頁），參諸卷附九十九年三月三十日晚上十時五十七分及同日晚上十一時四分之通訊監察譯文所載雙方之通話內容（影本，見同上卷第二十七頁），其上開不利於曾瑩之供詞，尚非全然無稽。至證人徐國和於第一審固承認曾瑩於當日有交付價值五百元之甲基安非他命，否認有交五百元予曾瑩一節，但於九十九年十二月十三日再次接受檢察事務官偵訊時，又陳述：「（提示偵訊筆錄並朗誦筆錄內容，問：為何在檢察官面前說有拿五百元向曾瑩買毒品？）我是有拿五百元向曾瑩買過毒品，當時我確有對曾瑩說經濟不好，要曾瑩不要拿我的錢，曾瑩說要拿回本錢，還是向我收了五百元，時間確實是在九十九年三月三十日。我在法院會改口，是因為後來曾瑩託朋友打電話給我，說念在曾經是夫妻一場，叫我在法院出庭時不要指證她，要我改稱五百元曾瑩沒有拿」、「（問：曾瑩有無向你施壓？）沒有。我是念在她是小孩的媽媽，所以才想不要指證她，我在法院所述是不實在，在檢察官面前所述才是實在的」等語，亦有詢問筆錄影本在卷（見原審卷一第八十九、九十頁）可憑。則依前開說明，綜合上揭證人徐國和於偵查中之證述，以及通訊監察譯文所示卷證資料，參互審酌，是否足以使曾瑩被訴販賣甲基安非他命予徐國和之犯罪事實獲得確信？原審亦未詳予斟酌判斷，遽為曾瑩有利之判決，難謂已符採證法則，併嫌理由欠備。檢察官上訴意旨指摘原判決關於上開部分不當，非無理由，應認原判決各該部分有撤銷發回更審之原因。

乙、駁回上訴部分：

壹、附表一范肇勳有罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告范肇勳如附表一所示轉讓甲基安非他命予高秋珍等人之犯行罪證明確，因而撤銷第一審附表一編號１至４部分之科刑判決，改判仍論處范肇勳以如附表一編號１至４所示之轉讓禁藥罪刑。另維持第一審論處范肇勳以如附表一編號５、６部分所示之轉讓禁藥罪刑，駁回檢察官及范肇勳各該部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就范肇勳所辯各節，詳加指駁及說明。一、檢察官針對其中附表一編號２部分，其上訴理由略稱：檢察官係起訴被告二人於九十九年三月二十二日十時許，由高秋珍使用000000000號電話及0000-000000號行動電話與范肇勳、曾瑩共同使用之0000-000000 號行動電話聯絡，向范肇勳、曾瑩購買第二級毒品一包，價值五百元（即起訴書附表一編號６）。而檢察官起訴之犯罪時間係以九十九年三月二十一日之通訊監察譯文記載，該譯文之犯罪時間記載係同年三月二十二日上午七時四十分及五十四分，而認該次之犯罪時間係同年三月二十二日上午十時許，第一審則逕以警方所製作日期有誤之同年三月二十一日譯文內容，認該次犯罪時間係同年三月二十一日上午十時許，而同年三月二十一日上午七時四十分及五十四分，高秋珍使用之000000000號電話確有與范肇勳、曾瑩共同使用之0000-000000號行動電話聯絡，有通訊監察清單在卷可稽。是檢察官係起訴被告二人於同年三月二十一日十時許，共同販賣第二級毒品一包予高秋珍；而未起訴被告二人於同年三月二十四日共同販賣第二級毒品一包予高秋珍，現原判決認為檢察官起訴之犯罪時間同年三月二十二日有誤，逕予更正犯罪時間為同年三月二十四日（按：該附表一編號２部分，原判決僅認范肇勳一人構成犯罪，曾瑩部分則認犯罪不能證明<即附表四編號５部分所載>，維持第一審無罪之諭知，檢察官就此部分提起上訴，並未附具理由，詳後論述），自有未受請求之事項予以判決之違法云云。二、范肇勳上訴意旨略稱：㈠、原判決論處被告以轉讓第二級毒品罪刑，違背無罪推定原則並有判決理由不備之違法。㈡、證人呂文彩於警詢、偵查中所為之書面陳述屬傳聞證據，不得採為證據。且其於九十九年四月七日偵查中所為之證言，未經范肇勳詰問，並無證據能力，原判決採為論罪依據，未說明理由，自有判決不備理由之違法。㈢、原審未傳喚賴曾基到庭，以證明呂文彩之證述是否屬實，亦有調查職責未盡之違法等語。惟按：㈠、犯罪是否已起訴，應以起訴書所載之犯罪事實為斷。本件附表一編號２部分，檢察官係起訴，范肇勳與曾瑩二人於九十九年三月二十二日十時許，由高秋珍使用000000000號電話及0000-000000號行動電話與范肇勳、曾瑩共同使用之0000-000000 號行動電話聯絡，向范肇勳、曾瑩購買第二級毒品一包，價值五百元（即起訴書附表一編號６）等情。雖原審經審理結果，認范肇勳並非販賣甲基安非他命予高秋珍，而係無償轉讓；且犯罪之時間並非起訴意旨所指同年三月二十二日，亦非第一審所指之同年三月二十一日，而係同年三月二十四日上午十時十六分許後之十時間，因無礙其犯罪事實之同一性，乃變更檢察官起訴法條，改論以轉讓禁藥罪，尚不生未受請求之事項而予以審判之違法問題。檢察官就此指摘，並非上訴第三審之合法理由。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。證人呂文彩在偵查中所為之陳述，就上訴人而言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，但原判決已敘明其偵查中之供述並無顯有不可信之情況，因認有證據能力之理由（見原判決第五頁），揆諸上開說明，並無違法可言。又判決已載明證人呂文彩警詢之供述並無證據能力，亦未採為范肇勳犯罪之證據（見原判決第四、十五頁，理由壹之一；

貳、甲、一之㈤）。范肇勳上訴意旨就此爭執，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。㈢、刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。經查原判決理由業已敘明證人呂文彩於偵查中具結證述范肇勳二次提供甲基安非他命供伊吸用，一次在范肇勳之車上，另一次在案外人賴增基家中等情，經核均與卷附通訊監察譯文內容相符，尚無不可採信之處，自得採為范肇勳附表一編號５、６犯行之證據。范肇勳辯稱其僅有一次轉讓甲基安非他命云云，應係卸責之詞，並無可採等旨甚詳（見原判決第十五頁，理由貳、甲、一之㈤）。又原審審判長於一００年四月六日上午審理時，詢以：「尚有證據請求調查？」檢察官、范肇勳及其原審辯護人均答稱：「無。」（見原審卷二第四十六頁背面），且在原審辯論終結前，亦未曾聲請就此為調查證據之聲請，原審因該待證事實已臻明確，未另為無益之調查，此屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。上訴意旨執此指摘，要非合法之第三審上訴理由。㈣、范肇勳上訴意旨，就附表一編號１至４部分，並未依據卷內訴訟資料，對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，僅泛指原判決違法云云，尚不得據為第三審上訴之合法理由。檢察官及范肇勳此部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

貳、檢察官對附表一（編號２以外）、附表二（編號６以外）、附表三（編號２以外）及附表四，提起上訴部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段亦規定甚明。

本件檢察官因被告二人違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，於一００年五月十二日提起上訴，就原判決附表一（編號２以外）、附表二（編號６以外）、附表三（編號２以外）及附表四部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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