最高法院一○○年度台上字第四六一四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四六一四號

上訴人

秋韋安

選任辯護人

王勝彥律師

上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年五月三日第二審判決（一００年度侵上訴字第一二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十九年度少連偵字第二九、三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、搶奪、強盜、強盜強制性交部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於搶奪、強盜（民國九十九年四月二十三日所犯部分）、強盜強制性交部分之科刑判決，改判論處上訴人秋韋安成年人與少年結夥搶奪（二罪，均累犯，分處有期徒刑一年八月、一年十月），成年人與少年攜帶兇器結夥強盜（累犯，處有期徒刑七年六月），成年人與少年共同強盜強制性交（處有期徒刑十六年）等罪刑（以上並均宣告應於刑之執行前，令入勞動處所強制工作三年，及分別為相關從刑之宣告）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人於九十九年四月本案發生時，正值服替代役期間，雖自九十九年二月二十七日至同年三月二十九日止，無故擅離職役，然並不符合無正當工作、不循正常管道謀生之情況。何況上訴人所犯各罪，亦未經依刑法第九十條第一項規定諭知強制工作，何以本件需諭知強制工作？本件雖犯罪時間緊密，原審認定上訴人並未毆打或殘害被害人身體，所得財物不多，如何構成有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪？受刑事制裁即可達刑法為目的刑、教育刑之理論，何需再諭知保安處分？

本件將造成上訴人打破諭知保安處分最低年齡者之紀錄。原判決諭知上訴人應予保安處分之強制工作，有悖於比例原則及平等原則。（二）刑法第三百二十一條第一項第四款所稱結夥三人，係以結夥犯全體俱有責任能力為構成要件，若其中一人缺乏責任能力，則雖有加入實行行為，仍不能算入結夥三人之內。原審竟將無或限制責任能力者，俱算入結夥三人之人數，有適用法則不當之違背法令。（三）被害人Ａ女（姓名詳卷）雖證述，上訴人射精在其臉上及身上，然與內政部警政署刑事警察局九十九年六月一日刑鑑字第990061160 號鑑定書所載，被害人口腔棉棒呈陰性反應，被害人陰道、口腔抹片未發現精子細胞，被害人上衣、裙子、內褲、陰道深部、被害人手指甲上微物皆為陰性反應，或未檢出DNA 量之情形不符，顯見上訴人未犯強制性交罪。原判決謂上訴人對被害人為本件強制性交行為後，曾命少年陳○傑、古○豪（名字詳卷）拿水、衛生紙供被害人漱口並擦拭身體、衣物之精液，致未發現可疑精液斑、未檢出DNA量、未檢出人類男性Y染色體DNA-STR 型別，尚與常情無違云云，有違經驗法則。原判決僅以上訴人及共同被告、被害人之供述，遽為不利於上訴人之論述，有理由矛盾及應調查之證據未予調查之違背法令等語。

惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之搶奪、強盜及強盜強制性交之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認強盜、強制性交犯行所辯各節，認與事實不符，不足採信，予以指駁。從形式上觀察，原判決關於此等部分並無足生影響判決結果之違背法令情形。按採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決係依憑被害人Ａ女、共同正犯少年陳○傑、古○豪之證述，復參酌上訴人於警詢、偵查中之部分供陳及相關證據，認定上訴人與少年陳○傑、古○豪對Ａ女為強盜強制性交之事實，並於理由內說明：內政部警政署刑事警察局九十九年六月一日刑鑑字第990061160 號鑑定書所載，被害人口腔棉棒呈陰性反應，被害人陰道、口腔抹片未發現精子細胞，被害人上衣、裙子、內褲、陰道深部、被害人手指甲上微物皆為陰性反應，或未檢出DNA 量，不足為有利於上訴人之認定等旨。經核其論斷，並無違背證據法則，亦無判決理由矛盾及應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。上訴意旨㈢係就原審採證認事自由判斷證據證明力之職權行使，及原判決已經說明理由詳予指駁之事項，再為單純事實上之爭執，自非適法之第三審上訴理由。另依卷內資料，陳○傑係八十二年十一月二十一日出生，古○豪為八十三年五月二十日出生，於本件犯罪行為時，雖未滿十八歲，然均已滿十四歲，自非無刑事責任能力之人，上訴人與其二人共同實行搶奪、強盜之犯罪行為，原判決以已該當於刑法第三百二十一條第一項第四款所定結夥三人之加重要件，於法並無不合。上訴意旨㈡徒以自己之說詞，指稱少年陳○傑、古○豪為限制刑事責任能力人，因此本件不合於結夥三人之要件云云，並非第三審上訴之合法理由。另按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性或習慣性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。又刑法第九十條第一項規定：有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院審酌其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依比例原則決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。原判決已於理由欄說明：上訴人於本案犯行前，已有多次竊盜犯行，詎其於出監後，即再為竊盜、搶奪、強盜、恐嚇取財等犯行，顯見其前經監獄矯正執行，並無成效，確有犯罪之習慣，對社會秩序、民眾權益，顯有危害，茲為矯治其惡習、培育其正確觀念、性格，俾其能於將來刑滿重返社會時，不再重蹈覆轍，並重獲新生之必要，乃依刑法第九十條第一項規定，對其所犯上開各罪，均宣告於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作三年等旨，經核與比例原則、平等原則無違。上訴意旨㈠置原判決之明白論斷於不顧，就原審宣告強制工作裁量權之適法行使，任意指摘，亦難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。綜上，應認上訴人關於搶奪、強盜、強盜強制性交部分之上訴違背法律上之程式，俱予駁回。

二、竊盜、恐嚇取財部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人之上訴書狀內並未聲明僅對原判決某一部分上訴，應視為對原判決全部上訴。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯竊盜與恐嚇取財罪部分，原審係依刑法第三百二十一條第一項第四款、第三百四十六條第一項論處罪刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第二、六款之案件，自不得上訴於第三審法院。上訴人就此等部分提起上訴，為法所不許，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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