最高法院一○○年度台上字第四七六一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四七六一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

黃兆灃原名黃天進.

上列上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月十九日第二審判決（九十九年度上訴字第六二四號；起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度偵字第四九八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、案外人蔡明錫出具切結書，略謂渠受被告黃兆灃（原名黃天進）委託，至系爭竊盜贓車解體廠裝設針孔攝影機，進行人車監視工作，後將監錄畫面交給被告等語，此屬被告以外之人之審判外書面陳述，當非適格證據；又警員即被告之下屬田俊忠在第一審時，係證稱：被告說證人張○○不願出面製作筆錄等語，足見所謂張○○不願出面一節，無非被告一家之言，田俊忠加以轉述，性質上同屬傳聞證據，詎原判決以此二無證據能力之資料，作為有利於被告之認定依據，顯然違背刑事訴訟法第一百五十五條第二項關於無證據能力，不得作為判斷依據之規定。㈡、被告之另下屬警員許亦德既供明：伊與張○○係朋友，聊天時，雖有說到系爭贓車解體廠，但未正式檢舉，故非檢舉人等語，原判決則逕認張○○係檢舉人之身分，「似有理由與卷證資料不符之矛盾」；張○○在第一審時，係供證：「我是說儘量不要提及我，不要讓我曝光，我沒有很堅持不作筆錄」，於原審時，仍祇言：「當時我不想當證人」各等語，原判決竟說明為「檢舉人張○○不願具名製作筆錄」，同有和卷證不符之違誤；況若張○○確實不願身分曝光，並非不能以秘密證人之方式處理，如此即與其「沒有堅持不製作筆錄」之本意不相違背。原審罔顧此情，遽以張○○堅持不作筆錄，被告改以自己作為檢舉人，因非冒用張○○之名，不該當公務登載不實文書罪之構成要件，當非適法。㈢、系爭贓車解體廠，經被告以檢舉人身分提出檢舉，由法院核發搜索票，查獲張東海等一夥人涉嫌竊盜等罪，檢察官據以提起公訴，惟遭法院以被告之調查作為，違背程序，屬違法搜索，依「毒樹果實理論」，判決張東海等無罪確定，有各相關書類存卷可徵，原審就此置而不理，未說明何以不足憑為被告犯罪之認定依據；復祇指出被告上揭作為，「固有悖於一般警員辦案之慣例，但並非法所禁」，卻未充分說明其不犯法之理由；咸有判決理由不備之違失。尤以被告以Ａ１身分製作之檢舉筆錄，係載為：「是我朋友邀我一起去偷機車，要交給他們處理，我為了慎重起見，要他先代我去了解這些人是否可靠，我朋友才帶我去認識，但是後經我向其他朋友了解，他們並不可靠，會為了自保，而出賣人。因此我才會提供警方這個情報」，顯然此之Ａ１，實乃張○○方無誤，絕非被告本人。從而，原判決理由所謂該筆錄內容，「非單憑檢舉人張○○所述，更非憑空虛構」云者，殊非所宜云云。惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無。原判決採用蔡明錫於審判外作成之切結書，和田俊忠轉述之張○○陳述，係供為彈劾檢察官所舉不利於被告證據之用，因而認檢察官所舉證據，尚難說服法院形成被告有罪之心證（再詳後述），乃撤銷第一審不當之科刑判決，改為被告無罪之諭知，核無檢察官上訴意旨所謂違背嚴謹證據法則之違誤情形存在。㈡、刑事訴訟新制採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質舉證責任，若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義，觀諸刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項、第一百六十一條第一項及第三百零一條第一項規定即明，公民與政治權利國際公約第十四條第二項暨刑事妥速審判法第六條亦同此意旨。又證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院自由裁量之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指。再刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪，係以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，作為構成要件，是如公務員主觀上無犯罪之故意，或所載公文書內容，客觀上難謂不實，亦不足以生損害於公眾或他人者，尚無逕以該罪責相繩之餘地。原判決理由欄六－㈠內，已詳細剖析張○○確有向許亦德檢舉系爭竊車、解體集團與工廠，但基於安全顧慮，不願具名，分據張○○，許亦德在第一審審理中一致供明；被告獲悉後，除帶同張○○履勘現場，確認地點外，尚自行蒐證，更委託民間徵信社協助，長達二個月，其間猶請求張○○配合指認犯嫌，有蒐證照片及民間徵信業者蔡明錫出具載明此情之切結書（並張○○在第一審之證言）可憑；被告係以自己當時之真實姓名（黃天進）名義，配受「Ａ１」代號，自任檢舉人，由田俊忠製作檢舉筆錄，並捺按己身指紋以示負責，田俊忠因而憑以申准核發搜索票，果然搜獲諸多問題機車和零件，非但經田俊忠供證歷歷，尚有該檢舉筆錄（含秘密證人基本資料對照表）、系爭聲搜案卷（含搜索票聲請書、搜索扣押筆錄、警局陳報搜索成果公函）可考，既非冒用他人姓名為檢舉，亦捺按自身指紋，兩相合致，且確有實際蒐證在先，復依法憑搜索票搜出可疑贓證，縱然被告身為警正，變成檢舉人，由屬下對之製作檢舉筆錄，有別一般辦案慣例，仍非為法之所禁（按此屬消極情形，本質上不同於積極者，不生列舉或詳敘法規範問題），乃認被告所為無有故為不實登載公文書之主觀犯意，客觀上亦無虛偽不實情形存在，尤無足生損害於公眾或任何他人等語之辯解，堪予採信。所為之證據取捨及得心證理由，俱有上揭各項證據資料存卷可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。至因該搜索，而起訴張東海等人竊盜等罪案件，雖經台灣高等法院九十七年度上易字第三○號刑事判決，以被告所為搜索為違法搜索，所取得證據無證據能力，及因而衍生之張東海等人偵查中之自白，依毒樹果實理論，亦無證據能力，因而判決張東海等人無罪確定。惟此純就程序上之證據能力立論，並非認定張東海等人無竊盜等罪犯行，且經此判決適足為被告及警員偵辦案件活生生之法治教育素材，被告所為固有行政上之疏失，惟此與其是否明知不實而故為登載不實之刑事犯罪不同，不能相提並論。上訴意旨或僅摭拾片段、非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，任憑己意為不同之評價，且猶為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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