最高法院一○○年度台上字第五一三五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五一三五號

上訴人

黃振益

選任辯護人

洪梅芬律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年七月七日第二審更審判決（一○○年度重上更緝㈣字第三八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第九六九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人黃振益有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於其販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判依刑法修正前連續犯之規定，論上訴人以連續販賣第一級毒品罪（累犯），依刑法第五十九條規定減輕其刑後處有期徒刑八年，並諭知相關之從刑。已敘明憑以認定之證據及理由，且對上訴人否認販賣第一級毒品海洛因所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。上訴人上訴意旨略稱：（一）、警方搜索既違反正當法律程序，基於毒樹果實理論，違法搜索取得之證據，應無證據能力。原判決遽認該違法搜索扣案之海洛因十六包（淨重八點八五公克）有證據能力，有違比例原則及法益權衡法則，且有判決理由矛盾之違法。（二）、證人吳見成就購買毒品之時間、方式，前後證述矛盾。且上訴人轉讓海洛因予蔡進添之行為，與有無販賣海洛因予吳見成係屬二事，自難據此補強吳見成證詞。原判決據以之論罪科刑，判決理由洵有矛盾。（三）、依卷附通聯紀錄，顯示上訴人被捕前後之基地台位置，及被捕後門號0000000000行動電話尚有通聯，足見該門號並非上訴人所使用。原判決對此有利於上訴人之證據未予斟酌，又未說明不採之理由，判決理由嫌有不備。（四）、吳見成係在案發當日十四時十分，在原台南縣永康巿中華路二一三號翰林園HOTEL502號房為警緝獲。依其警詢所供，其係是日十四時左右，在原台南縣永康市○○○路向綽號「大胖」之男子購得海洛因。則其間僅差十分鐘，吳見成如何回翰林園HOTEL502房完成吸食？原判決對此有利上訴人之證據亦未審酌，並說明不採之理由，判決理由同有不備等語。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑證人吳見成、劉家鑫分別於警詢、檢察官偵查及張世儒、陳信宏於原審審理時之證述，卷附0000000000號行動電話通聯紀錄、扣押物品清單、扣案如原判決附表一編號3、4 所示之海洛因十八包及附表二編號3所示之分裝夾鏈袋、法務部調查局民國九十三年十月二十日調科壹字第200005166 號、九十三年十月二十二日調科壹字第200005164 號鑑定通知書等證據資料，為綜合判斷，認上訴人有連續販賣第一級毒品犯行；已於判決內詳述其證據取捨及對證據證明力判斷之依據及理由。

又我國刑事證據法則並未引用英美法制之毒樹果實理論，而係以權衡理論之相對排除為原則。此觀我國刑事訴訟法第一百五十八條之四規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」即明。是除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依上開第一百五十八條之四之規定認定其證據能力，固無庸論。其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理。原判決依憑吳見成之證述，卷附原台南巿警察局第五分局搜索扣押筆錄及刑事案件報告書等資料所載，本件係警員因吳見成供出毒品來源，而於九十三年九月十七日十七時三十分許，帶同吳見成前往原台南縣永康市○○○路二六六巷口埋伏，適遇上訴人在該處交付海洛因予蔡進添，警方迅即上前逮捕上訴人，並自蔡進添處扣得海洛因一包（淨重零點一七公克），繼至上訴人住處逕行搜索，扣得海洛因十六包（淨重八點八五公克）及分裝夾鏈袋等物品。警方事先既未向法院聲請取得搜索票，所為亦不符合刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十一條第一項、第二項、第一百三十一條之一關於「附帶搜索」、「逕行搜索」、「緊急搜索」、「同意搜索」等規定，本件搜索確違背法定程序。然經衡酌警方因懷疑上訴人涉有販賣第一級毒品罪嫌，並當場查獲其交付海洛因，始對上訴人住處執行搜索，搜索後即依刑事訴訟法第一百三十一條第三、四項規定，於二十四小時內呈報檢察官及法院，並無故意違背法定程序之主觀意圖。該違法搜索所得復非供述證據，無改變證物型態致影響其可信性，對上訴人訴訟上防禦不利益之程度不高，海洛因係屬第一級毒品，難免危害社會安全及公共利益，警方若未及時搜索、查扣，任令上訴人於離去現場後，始向法院聲請搜索票，再執以搜索，上訴人可能已將前開毒品等物隱匿，致無從發現等情狀，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌上訴人之人權保障及社會安全維護，依比例原則及法益均衡原則為判斷後，認本件搜索扣押之海洛因等物應具有證據能力。經核並無違證據法則。上訴意旨㈠之指摘，尚有誤會。又吳見成就購買毒品時間、方式，前後證述固有不一。然其歷次於警詢、偵訊之證詞，就如何與上訴人聯絡交易毒品、購買毒品之價錢等要項，前後大致相符。其一再明確指認「上訴人即為販賣毒品給伊綽號『大胖』之人無訛」。佐以本件係由吳見成供出上手，警方在其帶領下，前往上訴人住處埋伏，目睹上訴人交付海洛因予蔡進添之事實，足見吳見成證述上訴人販賣海洛因一節，要非無據。況本件之查獲，係埋伏警員目睹上訴人交付物品予蔡進添時，即上前將之逮捕，已據張世儒證述在卷。而蔡進添（已死亡）於警詢亦供稱：其於九十三年九月十七日十七時三十分許在原台南縣永康市○○路三五五巷口（已整編為同市○○○路二六六巷）向大胖購買毒品，是打0000000000號行動電話與他聯絡，（我朋友）阿狗告訴我，如果要購買海洛因就打0000000000向大胖購買，並指認上訴人即為綽號大胖之男子等情（見警卷第十八至二○頁）；兩相對照，蔡進添及吳見成均係撥打0000000000號行動電話聯絡購買毒品，而上訴人案發當天亦係經由0000000000號行動電話得知蔡進添找伊之訊息，乃攜帶毒品至現場交付，而經警當場逮捕。是0000000000號行動電話，縱非上訴人持用，然上訴人既能因此得知購毒者找尋伊之訊息（如見面之時間、地點），並依約前往為毒品交易，足見該0000000000號行動電話係由不詳姓名之持用者代接後轉知上訴人相關聯絡訊息無誤。是吳見成於警詢及偵查中所供，即屬有據而可採。原判決另敘明0000000000號行動電話及上訴人持用扣案之0000000000號行動電話，其申請名義人均係林加慶，申請日期分別為九十三年八月十八日、同年月三十一日，上訴人供稱與林加慶互不認識。則此等人頭電話卡，因其易於停話、更換門號，每每為犯罪集團所使用，是其使用者與申請名義人並非同一，且互不相識，警方查緝犯罪時，自難以追查真正使用之人。因此難以上訴人並非0000000000號行動電話持有人，即摒棄吳見成、蔡進添等所供渠等係撥打0000000000號行動電話向上訴人購買毒品乙情不足採。況門號0000000000、0000000000，均曾使用序號000000000000000及000000000000000之手機，足認該兩門號確為不同之人持有（0000000000號由不詳姓名者持有；0000000000號由上訴人持有），且其二人關係密切，曾交互使用該序號手機對外聯繫，並彼此轉知相關訊息。因此吳見成、蔡進添遂得以0000000000號行動電話聯絡上訴人交易毒品。再上訴人否認販賣海洛因，而吳見成於原法院上訴審已翻異前詞，至無從「確實計算販賣毒品之正確次數」，乃參酌吳見成於警詢、偵訊之證詞，其向上訴人購買海洛因之價格係新台幣（下同）一千元至一千五百元不等，顯見吳見成向上訴人購買海洛因次數，應有二次以上。依罪疑惟輕原則，以最有利被告之方式計算，上訴人販賣海洛因與吳見成之次數應為二次，價格分別為一千元及一千五百元。及認吳見成於原法院上訴審審理時，懼於當庭指認上訴人販賣海洛因之重罪，而為與上訴人辯解相符之陳述，如何係事後迴護翻異之詞，不足採為上訴人有利認定之取捨理由，對上訴人及辯護人主張吳見成證詞前後矛盾之辯解為不足採，詳加指駁。所為論斷，並無違背經驗、論理法則，且無事證欠明之情形存在，要難指為違法。上訴意旨㈡、㈢徒憑己見，再就單純事實爭辯，或就原審採證認事職權之適法行使任意指摘，均不得執為適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，或就原審對證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，或就部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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