最高法院一○○年度台上字第五三四二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五三四二號

上訴人

張有信

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年六月二十二日第二審判決（一○○年度上訴字第九○四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第八七○三、九○四五、一○六七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人張有信販賣第一級毒品共二十八罪罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴；但依檢察官之上訴，撤銷第一審就前開二十八罪所定執行刑（有期徒刑十五年六月），改判諭知應執行有期徒刑十八年六月。已敘明所憑之依據及認定之理由，從形式上觀察，並無判決違背法令情形。上訴人上訴意旨雖以：㈠、原審就盧萬華等八人之證詞取得之正當性，未予調查，即認得為本案證據，已違證據論理法則；㈡、上訴人於偵查中未承認犯罪，迨第一審審理時，上訴人始於法官之利誘、詐欺下，為使案件容易審理及獲取較輕刑期，而為非真實性之自白。原審置第一審之前開瑕疵於不顧，一味排斥有利上訴人之證據，改處有期徒刑十八年六月，有違事實法院須釐清案情事實，為公正判決之本旨，當屬違背法令云云，指摘原判決不當。然上訴人或其辯護人於第一審及原審訊（詢）問時，多表示認罪，或承認檢察官起訴販賣（毒品）之事實，甚至於第一審就上訴人被訴之各次販賣事實逐一訊問時，亦均坦白承認；就其如何藉各次販賣海洛因以賺取差價、賺取若干等，更直承不諱（見第一審卷第三五頁反面、第六一頁、第六三頁反面以下、原審卷第五一至六五頁反面）。觀諸各次筆錄，並無法官利誘、詐欺或疑似使用該等手段，使上訴人自白之相關記載。至於上訴人何以至審判中始自白犯罪，其內心動機如何，因不影響於陳述之任意性，即與以不正方法取得自白之違法情形有別。原判決依憑上訴人之自白，認與購買海洛因之盧萬華等七人（詳原判決附表）及證人周賜和之證述相符，並參酌卷附之電話監聽譯文及扣案之行動電話機等證據資料，調查結果，認上訴人販賣海洛因之犯行，事證明確。所為之採證認事，於法核無不合。其次，上訴人於第一審或原審就盧萬華等七人及周賜和之警詢或偵查中之陳述有如何不得為證據情形，未曾為任何主張；復未聲請傳喚或詰問該等證人。而原判決就盧萬華等七人之偵查中證述，如何合於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項；其餘原判決所援引之證據，何以符合同法第一百五十九條之五規定，均詳敘其理由；上訴人販賣海洛因之犯行，極為明確，復如前述。則原判決未再為其他無益之調查，即不得指為違法。末按，法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第五十一條第五款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年。其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之三十年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法。本件上訴人以行動電話為聯絡工具，販賣海洛因共計二十八次（罪），足見非偶發犯罪；再參諸海洛因相較於其他毒品，係成癮性、濫用性及對社會危害性最高之第一級毒品，以及販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑之重刑刑事政策；可見情節匪淺，就行為整體觀之，應予較高之非難評價。原審認第一審適用刑法第五十九條後，就上訴人所犯各罪均量處有期徒刑十五年二月雖無不當，然僅定其應執行刑十五年六月，有違罪刑相當原則，進而認檢察官就此部分之上訴為有理由予以撤銷，並改定其應執行刑為有期徒刑十八年六月，經核尚無不合。上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘原判決有如何違背法令情形，自難認符合首揭之法定第三審上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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