最高法院一○○年度台上字第五三七七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五三七七號

上訴人

莊弘道

選任辯護人

蕭仁杰律師

　　　　　　林長青律師

上列上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第三九二四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二五三九

四、九十六年度偵字第一八六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人莊弘道業務侵占之犯行，罪證明確，因而將第一審關於上訴人如原判決附表二編號一、五所示業務侵占部分科刑之判決撤銷，經比較刑法之新舊規定後，改判均依想像競合犯（以一行為同時涉犯隱匿公務員職務上委託掌管物品及業務侵占罪，下同），從一重論處上訴人共同業務侵占罪，計二罪刑；另以第一審判決經比較刑法之新舊規定後，分別依想像競合犯，就原判決附表二編號二、三、四所示犯行，各論以共同業務侵占罪，計三罪刑，為無不合，予以維持，因而駁回上訴人該部分之第二審上訴；並就上開所犯五罪刑，依數罪併罰之例，定其應執行之刑（有期徒刑五年六月），已分別詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人於原審否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述，復對證人張起榮於原審之證詞，如何俱無足採為上訴人有利之證明，亦於理由內加以說明。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。原判決就上訴人有其附表二編號一至五所示業務侵占及隱匿公務員委託掌管物品犯行，除依憑上訴人於警詢、偵查、第一審及原審所為自白，並分別援引第一審共同被告王引中（經第一審法院判處罪刑，並宣告緩刑確定）警詢、偵查，警員莊清麟於第一審審理之供證、台灣桃園地方法院搜索票、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園縣警察局電動玩具保管清單、桃園縣政府警察局扣押物品清單、查獲電動玩具機台現場照片、台灣桃園地方法院檢察署檢察官於民國九十五年十一月十七日下午四時三十五分許，前往萬揚通倉儲股份有限公司（下稱萬揚通公司）保管場勘驗之勘驗筆錄、九十五年十月二日查扣由萬揚通公司代保管之福將小鋼珠機台照片共八張、搜索福將遊藝場錄影光碟翻拍照片、台灣桃園地方法院檢察署查扣新莊市財源大樓之機台與搜索財源大樓三樓倉庫之現場照片共二十六張及賴寶春指認機台照片共十二張等卷證，資為認定上訴人確有其事實欄所載（即原判決附表二所示）犯行之佐證，則其非僅以上訴人之自白為犯罪之唯一論據甚明，自無採證違法可言。而上訴人於原審準備程序期日及其選任辯護人所具辯護意旨狀，對原判決附表二編號四部分事實，一再辯稱渠該次受託保管之IC板仍在公司倉庫，並未變賣，應無侵占犯行云云，則原判決理由以上訴人於原審否認該部分犯行，要與卷證尚無不符。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，故法律將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪之情形。然刑法於九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日起施行，其因基於一罪一罰，以實現公平原則之考量，已將連續犯及常業犯規定悉予刪除，故是否集合犯之判斷，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，不能無限制擴張，俾與修法意旨相契合。而刑法第一百三十八條之隱匿公務員委託第三人掌管物品罪，在本質上並不具有反覆、延續實行之特徵，即依該犯罪構成要件之文義觀之，實無從認定立法者本即預定各該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。故在刑法修正施行後，有多數隱匿公務員委託第三人掌管物品之行為，自應按其行為次數，一罪一罰。則原判決就上訴人本件所為多次隱匿公務員委託掌管物品犯行，予以分論併罰，不能認有判決適用法則不當之違誤。而量刑輕重，本屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍其量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，為整體之評價，而在法定刑度內，酌量科刑，未偏執一端，致有失出失入之情形者，即不得遽指為違法。原判決認定上訴人為台灣桃園地方法院檢察署保管扣押物品，竟不盡其義務保管，利用業務上之機會侵占，並以高價出賣機台，圖個人不法私利，違背誠信，所為亦斲傷司法威信，行為可訾，兼衡上訴人犯罪動機、目的、手段，及其犯後態度等一切情狀，予以綜合審酌後，據此量處上訴人各有期徒刑一年八月，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量之權限，難認於法有違。是上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院固應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人係以一行為同時涉犯業務侵占及隱匿公務員委託掌管物品二罪名，乃從一重論以業務侵占罪。然該刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所定不得上訴第三審之案件。則上訴人以一行為同時涉犯之隱匿公務員委託掌管物品罪部分之上訴，既不合法律上程式，應予駁回，已如前述，依上開說明，該業務侵占部分即無適用審判不可分原則上訴之餘地；此部分之上訴為不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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