最高法院一○○年度台上字第六○九六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六○九六號

上訴人

李振明

上訴人

蓋建安

上訴人

黃茂鈞

上訴人

曾炳輝

上一人選任辯護人

沙 洪律師

上訴人

毛淅梅 女民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省桃園縣龍潭鄉山水村直坑50號

居台灣省桃園縣中壢市○○路27號10樓

選任辯護人　謝錫福律師

上　訴　人　林育震　男民國○○年○○月○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省屏東縣屏東市○○街19號

選任辯護人 吳秉祐律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年七月十二日第二審判決（一○○年度上訴字第八三八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第一六六七三、一七五五七、一七六一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果以：上訴人李振明、蓋建安、黃茂鈞、曾炳輝，確有於民國九十九年五月間，在桃園市○○路一○○○號十五樓之一及十七樓之四租屋處，共同製造第二級毒品甲基安非他命；上訴人林育震、毛淅梅均為幫助製造毒品之犯行。又曾炳輝另於同年六月四日晚上，於上開租屋處，轉讓第一級毒品海洛因一包予蓋建安施用（其施用部分，業經判處有期徒刑八月確定）之犯行，認為罪證明確，乃撤銷第一審關於李振明、蓋建安、黃茂鈞、曾炳輝、林育震部分之不當判決，改判仍論處李振明、蓋建安、黃茂鈞共同製造第二級毒品罪刑（李振明累犯，處有期徒刑八年；蓋建安處有期徒刑三年十月；黃茂鈞處有期徒刑四年；及其等相關沒收之宣告）；論處曾炳輝共同製造第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑五年；又轉讓第一級毒品達淨重五公克以上，累犯，處有期徒刑一年二月，定應執行刑為有期徒刑五年九月及相關沒收之宣告；論處林育震幫助製造第二級毒品罪，處有期徒刑三年八月。另維持第一審論處毛淅梅幫助製造第二級毒品罪，處有期徒刑二年，駁回其在第二審之上訴。係依憑：（一）製造及幫助製造第二級毒品甲基安非他命部分：李振明對於租用上開房屋供作製造毒品場所並出資購買製造第二級毒品原料麻黃鹼○．七公斤；曾炳輝提供麻黃鹼五公斤；黃茂鈞偕同蓋建安覓購製造甲基安非他命之設備，另由蓋建安以新台幣（下同）十三萬元，向「許崇德」之人購買○．七公斤麻黃鹼，並提供技術負責製造甲基安非他命，黃茂鈞負責監控製造流程及現場把風與張羅每日用餐事宜；林育震基於幫助之意思看管現場，毛淅梅（原為李振明之同居人，嗣於九十九年十二月二十七日與李振明結婚）於李振明執行觀察勒戒後，由其幫助提供餐點及借貸現金予黃茂鈞供開銷使用等情，迭據蓋建安、黃茂鈞、曾炳輝於檢察官偵訊、第一審及原審審理時供承不諱，並經證人李佩芬（即出面承租上開房屋供作製毒場所之人）於偵查中及原審結證稱：毛淅梅係在李振明被抓去勒戒後，才由其接手負責現場管理等語；又林育震留在現場監控製造毒品，防止黑吃黑乙節，亦據曾炳輝證述在卷。復有如原判決附表（下稱附表）一、二所示之甲基安非他命成品、半成品及供製造毒品所用之設備及器具扣案足佐。而附表一編號３、９之液體、編號１４之結晶體經鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成份，亦有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書在卷足憑；且於現場查獲製造甲基安非他命所需之紅磷、碘及其他化學試劑、冷凝管、圓底燒瓶及加熱攪拌器等設備，亦經檢出麻黃鹼及甲基安非他命等毒品成份，認本案符合甲基安非他命製毒工廠，有內政部警政署函可參；扣案之冰箱、塑膠盒、燒杯、塑膠量桶上採集之指紋復與蓋建安、黃茂鈞之指紋相符，有台北市政府警察局刑事警察大隊偵查第三隊現場勘察報告、刑事警察局鑑定書附卷足參，又有查獲現場照片一百零四張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽。（二）曾炳輝轉讓第一級毒品海洛因予蓋建安部分：迭據曾炳輝於偵、審中供認不諱，核與蓋建安證述情節相符，且蓋建安為警查獲所採尿液經送驗結果呈嗎啡陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可佐，而蓋建安因施用毒品海洛因經判處有期徒刑八月確定，有原審法院前案紀錄表可按。此外，又有扣案之海洛因四包足佐。而扣案之四包毒品，其中粉末三包合計驗餘淨重一．三三公克，另有碎塊狀一包驗餘淨重三．七四公克，經送法務部調查局鑑定結果，確均含有第一級毒品海洛因成分，合計驗餘淨重五．○七公克等情，復有該局鑑定書附卷可稽，足證曾炳輝之自白與事實相符。上開兩部分之犯行，均罪證至灼。李振明所辯其非主謀，且所提供麻黃鹼尚未製成甲基安非他命，僅屬未遂；林育震辯稱其僅在現場打電腦，並不知情；毛淅梅辯稱雖其借錢、送餐點予黃茂鈞，但不知其參與製毒，而否認幫助製造毒品云云，均無足採。原判決已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，並無任何違背法令之情形存在。

本件一、李振明上訴意旨略稱：製造甲基安非他命之先驅原料麻黃鹼○．七公斤，係由蓋建安以十三萬元購得，因數量不足，另透過綽號「猴子」之男子介紹，由曾炳輝提供麻黃鹼五公斤，蓋建安提供製毒技術，黃茂鈞偕同蓋建安覓購製毒設備，在上開租屋處共同製造甲基安非他命。惟原判決於理由欄僅籠統記載伊與蓋建安、黃茂鈞、曾炳輝所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之製造第二級毒品罪。其等四人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯云云，似認曾炳輝曾參與上開麻黃鹼○．七公斤部分之犯行，復未說明其認定之理由。又曾炳輝基於參與製造毒品甲基安非他命之犯意聯絡，透過綽號「猴子」之男子介紹，交付麻黃鹼五公斤予伊轉交蓋建安製造甲基安非他命乙節，原判決理由內並未說明何以綽號「猴子」之男子非共同正犯，即有判決不載理由暨所載理由矛盾之違背法令。二、蓋建安上訴意旨略稱：

（一）第一審判決引用毒品危害防制條例第十七條第二項自白減刑之規定，減輕其刑後，量處有期徒刑四年六月，伊不服上訴第二審後，原審再依同條第一項供出毒品來源因而查獲之規定，遞減輕其刑，惟仍量處有期徒刑三年十月，似有判決不適用法則或適用不當之違誤。（二）許崇德之人伊並不認識，亦未向其購買任何物品，原判決認為伊向其購買麻黃鹼○．七公斤，顯與事實不符。（三）伊係受黃茂鈞看守脅迫製造毒品甲基安非他命，原審未加以調查，其犯罪情狀尚堪憫恕，未依刑法第五十九條規定減輕其刑，亦有違誤。三、黃茂鈞上訴意旨略稱：警方之所以查獲李振明，係根據蓋建安之供述，與黃茂鈞無關。但警員邱俊智於九十九年六月十五日，在桃園看守所對李振明製作之筆錄記載「……『問：你有無教唆黃茂鈞、蓋建安二人為你製造甲基安非他命販賣？』，『答：沒有』、『問：那為何蓋、黃二人於筆錄上供稱係受你指示到桃園市○○路工廠內製造安毒，並稱販毒所得現金要朋分？』、『答：沒有這回事』……」，顯然警方於同年月十五日前，已經透過黃茂鈞、蓋建安兩人得知李振明係製毒上手，並非只是根據蓋建安之供述，為何只有蓋建安符合減刑之要件？原判決對此未於理由內逐一說明其所憑認之證據，自有判決不載理由之違法。毒品危害防制條例第十七條第一項所規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，從法條文義上解釋，只要供出毒品來源，且客觀上也是查獲其他共犯之原因者，依法均可減輕或免除其刑甚明，然原判決竟認為，必須是第一個供出共犯者，方有該條減刑之適用，而未考量黃茂鈞在移送檢方就立即供出共犯之情形，顯然是創設法律所未有之限制，此部分，原判決未於理由內論斷其依據，自有判決不載理由之違法。四、毛淅梅上訴意旨略稱：（一）伊於偵、審中自白，縱先後供述內容一致，仍屬不利己之陳述範疇，仍須有補強證據以資證明，始可採信。惟原判決就伊上開自白，並未再調查其他必要之證據，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）原判決理由欄並未記載黃茂鈞、曾炳輝供稱伊因同居人李振明因執行觀察、勒戒，乃基於幫助製造甲基安非他命之犯意，負責提供餐點及貸借現金一萬元予黃茂鈞，供其開銷使用之證述，而原判決就此竟載「此等情節核與被告蓋建安、黃茂鈞、曾炳輝證述情節相符，已如前述」云云，顯有理由不備及理由矛盾之違法。（三）黃茂鈞在偵查中遭羈押禁見，於九十九年九月二十日所提自白狀載明「毛淅梅對此案完全不知情」、「還有拘捕毛淅梅過程，警察以其女兒做威脅，逼其認罪」等語，足見伊自白係警方以不正之方法取得，且與事實不符。（四）伊於原審「刑事辯論意旨狀」主張伊之自白暨蓋建安不利於伊之供述並非真實，惟原審未予調查，又不於判決理由內說明其不予採納之理由，實令人不服。（五）伊根本不知李振明與蓋建安等人承租上開房屋，並已購置製造甲基安非他命之器具及原料，開始製造甲基安非他命。因李振明被緝獲執行觀察勒戒後，黃茂鈞在同年五月下旬突至伊住處借五千元，伊因礙於情面出借，並於第二次借給黃茂鈞五千元時，順道帶餐點前往。前後去租屋處僅兩次，苟基於幫助製造甲基安非他命，負責提供餐點及貸借現金供黃茂鈞開銷使用，豈會只去兩次而已。（六）伊為大陸新娘，與李振明所生之女李家瑩尚未滿十一歲，現讀國小四年級，亟需伊撫養、教導；且伊公公已去世，婆婆因患類風濕關節炎，行動不便，乏人照顧，又伊犯罪後已坦承不諱，請給予緩刑，以勵自新。五、曾炳輝上訴意旨略稱：（一）轉讓毒品加重其刑之數量標準固規定：轉讓第一級毒品淨重達五公克以上，加重其刑至二分之一。惟上述規定所指之轉讓第一級毒品應係指轉讓當時讓與人所交付予受讓人之毒品重量而言，應不包括受讓人於受讓毒品後，自行添加之物品，如葡萄糖等為限。查第一審判決理由依證人即蓋建安於審理時之證述：「曾炳輝免費提供海洛因塊狀一包給伊，伊再將該包海洛因磨成粉末分成四包，並加入葡萄糖」等情，由此可知蓋建安於收受轉讓之第一級毒品海洛因後，尚另行添加重量不詳之葡萄糖，始為警查獲，原判決理由之記載，已與證人蓋建安之上開證述相矛盾，原審判決即有證據上理由矛盾之違法。伊轉讓之第一級毒品海洛因約二、三公克，且僅有一包，蓋建安將葡萄糖摻入後，才變成四包，合計淨重五．一公克，如扣除所摻入葡萄糖重量，其淨重即未逾五公克，第一審有關該部分之認定，並未違法，原判決撤銷第一審關於此部分之判決，顯有適用法則不當之違法。（二）原判決既於事實欄記載有綽號「猴子」之成年男子參與本件犯行，即應詳加調查該綽號「猴子」所參與之犯行，究係共犯亦或單純轉讓麻黃鹼，原審未予究明，復未於理由記載憑以認定之證據，顯有理由不備之違法。（三）伊於九十九年六月三日為查其交付予綽號「猴子」者之麻黃鹼五公斤之下落，始至現場查看，並未於交付麻黃鹼之過程在場，復未參與製毒，無從判斷現場扣得之甲基安非他命成品、半成品，均係由其所交付之麻黃鹼所製成，伊於到案後主張其僅有製造毒品之犯意，因懷疑遭人中飽而至製毒工廠現場，應屬未遂，原審未予調查，亦未於判決理由內加以論斷即率行判決，自屬與法有違。六、林育震上訴意旨略稱：（一）關於認定「曾炳輝於同年六月一日與蓋建安討論製造甲基安非他命過程及製成之數量，林育震則在旁聽聞等候」之犯罪事實，原判決並未說明其所憑之證據及認定之理由，自有判決不載理由之違法。（二）原判決認定伊幫助製造第二級毒品罪，事實欄卻漏未記載主觀構成要件「幫助故意」之具體社會事實，更未於理由欄記明其認定依據，顯有理由欠備之違法。依證人蓋建安證稱：「林育震留在這裡打電腦，其在現場沒有跟我提到關於製造甲基安非他命原料之事，包含原料誰提供、如何製造、製成後如何分配等細節，也沒有看我如何製造甲基安非他命。曾炳輝帶林育震來後，沒有向伊介紹林育震之身分或交代林育震可以在現場幫忙。伊亦未見林育震打電話給曾炳輝請其來拿貨」等情，可證伊並無幫助蓋建安製毒，亦無以電話通知曾炳輝取貨。原判決所認定之事實，顯與其所採用蓋建安之證言不符，屬證據上理由矛盾，其判決自屬違背法令。蓋建安於警詢及偵查中所稱林育震在現場幫貨主曾炳輝監控製毒云云，為其個人意見及推測之詞，無證據能力。足見伊對蓋建安製毒行為，無任何助益，為無效之幫助，不成立幫助犯。伊無法律上防止他人犯罪之義務，僅於他人製造毒品之際，消極不予阻止，不成立幫助製造第二級毒品罪。原審遽以幫助犯論罪，不僅有適用法則不當，並有判決理由不備之違法各等語。

惟查：（一）、多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，學說上稱之為「功能性的犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件之實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯。又毒品危害防制條例第四條第二項之製造毒品罪，其所稱製造者，係指將毒品原料加工而製成毒品之成品而言，其製造行為本質上含有繼續性，應包括的論以一罪。本件李振明出資由蓋建安購買麻黃鹼○．七公斤，因數量不足，無法製造甲基安非他命，始透過綽號「猴子」之男子介紹，另由曾炳輝提供麻黃鹼五公斤，交由蓋建安製造甲基安非他命，核其先後之製造行為，僅包括的論以一罪；共同被告曾炳輝雖於製造過程中提供原料，始加入參與製造犯罪，惟仍應就該製造罪負共犯之責，原審論以共同正犯，核無違誤。至於綽號「猴子」

之男子，僅介紹購買製造甲基安非他命先驅原料麻黃鹼而已，無證據證明其參與本案共同製造第二級毒品罪行，而未論以共同正犯，亦無不合。故無李振明上訴意旨及曾炳輝上訴意旨（二）所指之違法。（二）、所謂「調查其他必要證據」，即指補強證據，以擔保被告自白之真實性，我國刑事訴訴法對於補強證據之種類，並無設任何限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。毛淅梅於偵、審中，對於其基於幫助製造甲基安非他命之犯意，於李振明執行觀察勒戒後，由其接手管理，提供金錢借予黃茂鈞購買製毒物品或提供餐點，並帶同曾炳輝到現場察看製毒經過等情，迭次供明在卷外，並經證人李佩芬證述屬實，又有所製造之甲基安非他命成品、半成品、製造設備及器具、檢驗報告等足資佐證補強，並非僅依其自白論罪甚明，要無毛淅梅上訴意旨（一）、（二）所指未調查其他必要證據即予論罪或理由不備、理由矛盾之情事。至於黃茂鈞為共犯李振明身邊小弟，護主心切，於獲案之初警詢時，僅稱「明哥」為本案負責製毒之人，不敢供出李振明真實姓名，以邀減刑寬典，可見一斑，難免袒護李振明及其配偶毛淅梅，故其自白狀所載「毛淅梅對此案完全不知情」或「拘捕毛淅梅過程中，以其女兒逼其認罪」云云，顯與上開證據不符，無從採為有利毛淅梅之論據，是其上訴意旨（三）至（五）所指，均無足取。（三）、本院既應為程序上之上訴駁回判決，毛淅梅上訴意旨（六）所請緩刑，自無從斟酌。且請求緩刑，既不涉原判決違背法令之問題，自不得據為第三審上訴之適法理由，合併指明。（四）、有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第六十六條雖定有明文。惟所謂減輕其刑至二分之一或得減至三分之二，係指法定本刑之減刑最高度以二分之一或三分之二為限；在二分之一或三分之二之限度內，究應減輕多少，則賦予事實審法院審酌被告於全案之一切犯罪情狀，自由裁量之，並非必須處以減輕後之最低度刑。又刑法第五十九條酌量減輕其刑之規定，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得為之。至於行為人之犯罪手段、所生危害等，僅屬同法第五十七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。原判決依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定遞減蓋建安之刑度後，以其行為責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條規定所列各款事項而為刑之量定，因無情堪憫恕，故未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。黃茂鈞僅偕同蓋建安覓購製毒設備或在製毒現場負責監控製造流程並任把風及張羅用餐事宜，並未脅迫蓋建安製毒，且因擔心黑吃黑，尚有林育震陪同在場，此為原判決所認定之事實，並無被脅迫製毒之情事。又其中麻黃鹼○．七公斤，係李振明出資中之十三萬元，由蓋建安持向台中「許崇德」之人所購買，復據蓋建安於第一審審理中以證人身分證述明確（見該審卷第二五五頁），竟於上訴本院後辯稱不認識「許崇德」之人，亦未向其購買麻黃鹼云云，顯屬不實而無可採。故無蓋建安上訴意旨（一）至（三）所指之違法。（五）、毒品危害防制條例第十七條第一項規定，供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，得減輕或免除其刑。所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。本件係因蓋建安於查獲後，供出製造甲基安非他命，係由李振明出資購買原料，並為負責人；另由曾炳輝提供原料，由其負責製造，於製成後依比例朋分，因而查獲李振明、曾炳輝二人（見第一六六七三號偵查卷第一四及一六頁）。嗣黃茂鈞於同日稍後警詢時，僅供稱製毒原料提供者為「明哥」、「小吳」之人（見同上偵查卷第二七至二八頁），並未供出本案共同正犯「明哥」、「小吳」之人之真實姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而破獲甚明，與毒品危害防制條例第十七條第一項規定之要件不符，原審未予減輕其刑，經核於法並無不合。黃茂鈞上訴意旨就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，非適法之第三審上訴理由。（六）、轉讓毒品加重其刑之數量標準規定：轉讓第一級毒品淨重達五公克以上，加重其刑至二分之一。本件曾炳輝轉讓第一級毒品海洛因予蓋建安之數量，其驗餘淨重達五．○七公克，有法務部調查局鑑定書在卷可憑（見第一審卷第二七九頁），已逾淨重五公克以上（尚不含蓋建安已施用部分），原審依規定予以加重其刑，並說明其依據及理由（見原判決第二一頁前段、第二五頁㈢所述），核無違誤。另曾炳輝所提供之麻黃鹼五公斤與李振明出資購買之麻黃鹼○．七公斤，合併製造成如附表一編號３、９、１４所示之甲基安非他命成品、半成品，而以包括一罪論以共同製造第二級毒品既遂罪，亦無不合。顯無曾炳輝上訴意旨（一）、（三）所指調查未盡、理由矛盾或適用法則不當之違法。（七）、刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言。查林育震受曾炳輝指示留在製毒現場看管製毒是否完成，俾通知曾炳輝取貨，防止黑吃黑發生，原判決已於事實欄載明林育震「基於幫助製造第二級毒品甲基安非他命之犯意」而為上開行為，並於理由內詳為論述說明（見原判決第四頁倒數第四至五行、第二二頁），林育震上訴意旨（二）指摘原判決事實欄未記載主觀構成要件「幫助故意」之具體社會事實云云，顯有誤會。又依上說明，林育震係受曾炳輝指示留在製毒現場看管製毒是否完成，俾通知曾炳輝取貨，防止黑吃黑發生，對本案製毒犯行提供助力，其所為證詞乃親身體驗之供述，殊非其個人意見或推測之詞，難謂無證據能力，併此說明。（八）、原判決綜合相關證據，認定上訴人等有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，非適法之上訴第三審理由，應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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