最高法院一○○年度台上字第六四二二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六四二二號

上訴人

賴○○

選任辯護人

陳佳瑤律師

　　　　　　楊商江律師

上列上訴人因瀆職案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年八月十六日第二審更審判決（一○○年度重上更㈡字第四八號，起訴案號：台灣○○地方法院檢察署九十五年度偵字第八

九八、二八六六號、九十五年度偵瀆字第一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人賴○○上訴意旨略稱：㈠、刑法第一百三十二條第一項規定，公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，係以應秘密之文書、圖畫、消息或物品為其客體，若根本缺乏該應秘密之文書、圖畫、消息或物品存在，即與該條之構成要件不符。原判決對於本件警方根本無規劃任何臨檢勤務部分，未於判決事實欄認定「無臨檢計畫」

亦屬中華民國國防以外應秘密之消息。再者，警方無臨檢計畫，根本缺乏該應秘密之消息存在。乃原判決竟又認定「賴○○明知不論警方有無臨檢計畫，均不得洩漏，…，基於洩漏國防以外應秘密之消息…，將查證結果確無臨檢行動之應秘密消息，以『同學會』之暗語回覆洩漏予郭○○知悉，…。」云云，足見原判決此部分事實認定前後矛盾，且原判決認定警方無臨檢計畫亦屬國防以外應秘密之消息，核與刑法第一百三十二條第一項規定之構成要件不合，原判決自有適用法則不當之違誤。㈡、又刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品罪，所處罰之犯罪主體為洩漏或交付國防以外秘密之公務員，因此應以公務員職務上知悉或持有而具有秘密保持義務者為限。其對向行為之收受者，自無與該公務員成立共犯之餘地。○○市○區○○路二四三號「○○○理容名店」係屬○○市警察局第一分局轄區，上訴人於民國九十三年六月十五日時，尚任職於○○市警察局第二分局刑事組擔任偵查員，對於該局第一分局有無臨檢計畫並無職務上知悉或持有之可能，亦非職務上秘密保持義務之公務員，根本非刑法第一百三十二條第一項之犯罪主體，縱使有人將臨檢計畫洩漏予上訴人，上訴人應屬洩漏秘密對向行為之收受者，亦無與洩漏者成立共同正犯之可能。且「已洩漏之秘密不為秘密」，則上訴人縱使有將已經洩漏之秘密再輾轉洩漏予郭○○，亦無洩密罪可言。乃原判決竟認上訴人應成立公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪，亦有適用法則不當之違法。再上訴人於九十三年六月十五日時，即任職於○○市警察局第二分局刑事組，並非「○○○理容名店」之責任區，則上訴人對於第一分局所轄之「○○○理容名店」，究竟利用如何職務權限予以包庇，未見原審詳為調查認定，並記載於判決理由內，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違背法令。㈢、刑法上之幫助犯係從屬於正犯而存在。原判決於理由內說明「按刑法明文處罰之公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指『包庇』，即包攬庇護之意，固與單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立，然其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰始獨立成罪。」等語，然於論罪科刑欄內則說明「又被告（指上訴人）所犯上開修正前刑法第二百三十一條第三項之公務員包庇他人犯常業圖利容留性交罪二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。」郭○○僅犯一個常業圖利容留性交罪，何以本質上屬幫助犯之上訴人，卻構成公務員包庇他人犯常業圖利容留性交罪二罪。原判決認定顯與刑法「幫助犯從屬於正犯」之理論及實務不符，而有適用法則不當之違法。㈣、上訴人行為後，刑法第二百三十一條刪除關於常業犯之規定，而刑法第二百三十一條第一項之圖利容留性交罪之法定刑為五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下之罰金，而已刪除之同條第二項常業圖利容留性交罪之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金，若比較新舊法，自以刑法第二百三十一條第一項之法定刑對於上訴人較為有利。乃原判決未詳查上訴人犯罪之次數，於比較新舊法後，竟認前揭刪除前之常業圖利容留性交罪規定，對上訴人較為有利，自有違刑法第二條從新、從輕原則，而有適用法規不當之違誤。㈤、郭○○開設之「○○○理髮廳」及「理容院」，係以純理髮為業，檢察官並未舉證證明有因經營色情被查獲之事實。乃原審竟以上訴人與郭○○之電話通聯紀錄有「同學會」、「泡茶」、「吵架」等暗語為據，以臆測之詞，遽予推定上訴人有包庇郭○○容留女子與他人為性交行為為常業，論罪科刑，即屬判決不依證據及理由失據之違背法令。㈥、本件公訴人起訴上訴人係犯修正後刑法第二百三十一條第二項公務員包庇他人容留女子與他人為性交以營利罪嫌，乃原判決認定上訴人以犯修正前之刑法第二百三十一條第三項、第二項之包庇常業圖利容留性交罪，為起訴法條之變更，原審未告知變更法條，所踐行之程序，自屬違背法令。㈦、原審於最後辯論期日，僅傳喚上訴人到庭，未傳喚證人郭○○到庭調查，而僅由審判長以「提示筆錄並告以要旨」

之方式對郭○○進行調查，即予審結，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈧、原審於最後言詞辯論期日，未就卷內○○市警察局任職表及第一分局三組刑事責任區暨兼辦業務分配表、上訴人與郭○○間之電話通聯監察譯文、郭○○之妻與郭○○間之電話通訊監察譯文，逐一提示或告以要旨，竟均引用作為上訴人論罪科刑之證據，所踐行之程序，亦有違誤等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之洩漏國防以外之秘密及包庇常業圖利容留性交之犯行，因而撤銷第一審為上訴人之科刑判決，改判依想像競合規定，論處上訴人犯公務員包庇他人常業圖利容留性交罪刑（共二罪，各處有期徒刑一年八月，減為有期徒刑十月；有期徒刑二年，減為有期徒刑一年）。係以：上訴人之部分陳述、證人郭○○之證詞、○○市警察局函送之任職表及該局第一分局三組刑事責任區暨兼辦業務分配表、台灣○○地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察作業報告表譯文、○○市警察局九十五年四月二十日嘉市警督字第○九五○○○三一七○號函檢送所屬第一分局自九十五年一月一日起至九十五年一月三十一日止實施擴大臨檢及一般臨檢起迄時間結果彙整表及臨檢紀錄表等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有洩漏國防以外之秘密及公務員包庇他人常業圖利容留性交犯行云云，其辯詞不可採之理由，及證人郭○○於第一審時翻異前證，係迴護上訴人之詞，亦不足取，另證人林○○於原審時之證詞，不足為有利於上訴人認定等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、刑法第一百三十二條第一項以公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，構成本罪，至其所洩漏或交付者是否為職務上所知悉或持有者，並非所問。此由同條第三項對於非公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品，必須限於因職務或業務知悉或持有者，始成立犯罪，另公務員服務法第四條第一項規定：公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件無論是否主管事務，均不得洩漏，退職後亦同。亦可得知刑法第一百三十二條第一項公務員所洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，不以職務上所知悉或持有者為限。

又「已洩漏之秘密不為秘密」，係針對洩漏或交付秘密對向行為之收受者而言，除該對象行為之收受者為公眾外，若該收受者將秘密洩漏或交付予其他不應知悉秘密者，仍應成立犯罪。再所謂國防以外之秘密，舉凡內政、外交、司法、財政、經濟、交通、監察、考試等國家政務與事務上應行保密之一切文書、圖畫、消息或物品，均為本罪之行為客體。再刑法明文處罰之公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指「包庇」，即包攬庇護之意，固與單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立，然其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰始獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為，概皆屬之。又依警察勤務條例第十一條規定，警察執行勤務，其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班與備勤，其目的係為達成取締、檢肅、查緝等法定任務，維護社會治安，是各級勤務機構因應治安之需所規畫之勤務內容，包括如何指派人員、運用與組合警力、積極採取甚或消極不採取上開任一勤務執行方式等，均攸關上開任務目的之能否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其既定內容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果，助長犯罪。從而，為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務，既已為告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知之內容係積極作為或消極不作為，而有不同。準此，上訴人於九十三年六月十五日期間，雖服務於○○市警察局第二分局，其將以不知管道刺探或收集該市警察局第一分局轄內並無臨檢計畫之消息洩漏予郭○○知悉，使其得以規避查緝，趁隙進行犯罪，揆諸前揭說明，上訴人自成立公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品，及公務員包庇他人犯常業圖利容留性交罪二罪。原判決同此認定，並無違誤，上訴意旨㈠、㈡執此指摘原判決有適用法則不當、調查未盡及判決理由不備之違背法令云云，自非合法上訴第三審之理由。㈡、刑法明文處罰之公務員各種包庇他人犯罪之行為，本質上雖屬他人犯罪之幫助犯，但因法律特設處罰規定而為獨立成罪，與刑法上幫助犯之具絕對從屬性者不同，不必有正犯之存在亦能成立該罪。上訴人既有二個包庇行為，原審認定上訴人所犯公務員包庇他人犯常業圖利容留性交罪二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰等語，亦無不合，上訴意旨㈢執以指摘，亦有誤會。㈢、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。刑法第二百三十一條業經於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，其中第二項之常業犯業已刪除，惟同法第五十六條亦同時修正刪除，自九十五年七月一日施行。茲上訴人及同案被告郭○○行為後，刑法第二百三十一條第二項之常業犯，雖經修正刪除，惟因刪除常業犯後，其等在刑法修正施行前所犯，原成立常業犯之多次行為，經新舊法比較，倘依新法應依數罪併罰之規定論處，並非較有利於上訴人。從而，原審於比較新舊法後，適用有利於上訴人之舊法論處，自無違誤。上訴意旨㈣指摘原判決有適用法則不當之違誤云云，亦非合法上訴第三審之理由。㈣、原判決已於理由貳、二、㈤內說明依據證人郭○○於偵查及第一審時之證述，上訴人已明知郭○○所經營「○○○理容名店」涉有妨害風化犯行之理由。上訴意旨

㈤係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，任意指為理由失據，難認係適法之第三審上訴理由。㈤、原審於準備及審判期日，均有告知上訴人涉犯修正前刑法第二百三十一條第三項之公務員包庇他人犯常業圖利容留性交罪之罪名（見原審卷第二○七頁反面、第二三六頁反面）；又上訴人及其辯護人於原審時並未請求傳喚證人郭○○出庭作證（見原審卷第二一一頁反面、第二四○頁反面）；再原審之審判長於審判期日有將卷內之○○市警察局任職表及第一分局三組刑事責任區暨兼辦業務分配表、相關之電話通聯監察譯文，逐一提示並告以要旨（見原審卷第二三九頁反面、第二四○頁）。上訴意旨㈥至㈧顯非依據卷證資料具體指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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