最高法院一○○年度台上字第六九八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第六九八號

上訴人

陳漢廷

　　　　　　王裕傑

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十一月三日第二審判決（九十九年度上訴字第一六０五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二八六四、二八七三、二九六八、三九九一、四八八０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉二編號3、4）部分本件原判決認定上訴人陳漢廷基於營利之犯意，有如附表二編號3、4販賣第三級毒品愷他命予施中硯等情，因而維持第一審論處陳漢廷犯如附表二編號3、4二罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。原判決關於附表二編號 3之犯行，既認定陳漢廷不僅於偵查中自白，於第一審初審時亦自白犯罪（見第十二頁倒數第十、九行），如若無訛，則陳漢廷嗣後於第一審及原審翻異前供，能否謂即不符合上開減輕其刑之規定，尚非無疑。原判決並未說明其不予減刑之理由，自嫌理由欠備。㈡、所謂對質權，係指二人以上在場，彼此面對面、互為質問之權利。依刑事訴訟法第九十七條、第一百八十四條之規定，可分為被告與被告、證人與證人、證人與被告間之對質；其中證人與被告間互為質問之權利，實與被告詰問權為一體之兩面。被告與證人之對質詰問權，乃被告重要之訴訟防禦權利，藉由對質詰問程序，法院得以與聞觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發見。此際，證人之陳述本身，屬於原始之證據方法，而記載證人先前陳述之偵訊筆錄，雖屬刑事訴訟法第一百六十五條所謂可為證據之卷宗內之筆錄，然二者性質有異，除非當事人捨棄質問，或客觀上有不能受詰問之情形，否則不能僅以宣讀筆錄或告以要旨替代，更無所謂踐行宣讀或告以要旨之程序即已間接確保被告之對質詰問權之可言。陳漢廷於原審聲請傳訊證人施中硯，原判決以施中硯在偵查中已具結陳述，並經檢察官於二日後告以要旨，即謂已以間接方式讓陳漢廷行使對質權利云云，所持法律見解，難謂正確。另依案內入出境資料所示，施中硯分別於民國九十八年七月二十四日出境、同年八月七日入境，八月二十日出境、八月三十一日入境，九月七日出境、九月二十四日入境。而附表二編號3、4載認陳漢廷於九十八年八月間、九月間某日販賣愷他命予施中硯，是否包括施中硯出境期間、上訴人於該期間有無可能販售毒品，均非無疑。原判決未予釐清，亦有可議。上訴意旨執以指摘原判決上開部分違法，非無理由，應認關於附表二編號3、4部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即附表二編號1、2及附表三）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為陳漢廷、上訴人王裕傑分別基於營利之犯意，各有如附表二編號1、2，附表三編號1、2販賣愷他命等犯行明確，因而維持第一審論處陳漢廷犯如附表二編號 1、2 及論處王裕傑犯如附表三編號1、2各二罪刑之判決，駁回其二人在第二審之上訴，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就王裕傑事後否認有營利犯意之供詞認非可採，予以論述。查㈠、數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第五十七條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第五十一條第五款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。況刑法上之共同正犯，於科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。本件陳漢廷與同案被告高薪承（已確定）係各別販賣愷他命，情節已然不同，且附表二編號3、4既經本院撤銷，原審所定應執行之刑已失其附麗，則陳漢廷上訴意旨徒執高薪承所犯附表一各罪之定應執行刑，據以指摘其之部分有違比例原則云云，依上說明，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。㈡、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。原判決已說明論述王裕傑將毒品愷他命交付予附表三之人，均有約定對價，何以係意圖營利而販賣之論據綦詳。至於原判決行文或有將毒品誤繕為海洛因之情形（見第十五頁），因與判決本旨不生影響，非不得由原審另行裁定更正之。王裕傑上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，徒憑己意再事爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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