最高法院一○○年度台上字第六九八一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六九八一號

上訴人

詹文志

選任辯護人

曹宗彝律師

　　　　　　許盟志律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年十月五日第二審判決（一○○年度上訴字第一五六五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第七九○八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人詹文志上訴意旨略稱：㈠、原判決就上訴人販賣第一級毒品海洛因予陳麒仁（即原判決附表編號2 所示）部分，雖說明陳麟仁所稱「撥」字之用語，實係指其向上訴人購買海洛因之意，惟閩南語之「撥」係指挪用、挪借之意，則縱陳麒仁有交新台幣（下同）三千元予上訴人，亦不能證明上訴人主觀上具有營利之意圖，原判決所為之上開論述說明顯屬有誤。又原判決所援引之相關通訊監察錄音及其譯文內容，並未記載上訴人有與購買毒品者為毒品交易之言詞，尚不得採為認定上訴人有販賣毒品之依據。乃原判決於無明確證據之情形下，逕認定上訴人有本件販賣毒品犯行，於法有違。㈡、依台灣台中地方法院檢察署檢察官九十九年度偵字第一三六九五號，即彭麒龍違反毒品危害防制條例起訴書之記載，足見彭麒龍之遭查獲，確係因上訴人提供情報所致。乃原審就上訴人本件所犯各罪，以並非明確之推論之詞，即認上訴人所犯均無毒品危害防制條例第十七條第一項得減輕或免除其刑規定之適用。又原判決就上訴人販賣毒品之數量僅記載為一小包，並未認定上訴人每次販賣毒品之數量若干，復未記載上訴人販賣毒品所得利潤多少，而於無明確證據之情形下，即逕認上訴人係基於營利之意圖而販賣毒品，於法有違等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於民國九十八年十二月三十一日，在台中市○里區○○路之全聯超市前，無償轉讓海洛因一小包（不能證明純質淨重達五公克以上）予黃盟彬施用（詳如原判決附表編號1 所示）。又基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，販入海洛因予以分裝，並自九十八年十二月三十一日起至九十九年一月十九日止，先後以五百元至三千元不等之價格，各販賣海洛因一小包予陳麒仁（一次）、宋明丞（一次）、陳明安（二次）、廖慧如及鍾啟仁（二次）、李宏昇（二次）、鍾啟仁（一次）（以上共九次，詳如原判決附表編號 2至10所示）。另基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，販入甲基安非他命予以分裝，並於九十九年一月二十一日，在台中市后里區「來來托兒所」附近，以五百元之價格販賣甲基安非他命一小包予呂志信一次（詳如原判決附表編號11所示）。嗣警方依據檢察官之指揮，對上訴人所使用之行動電話依法進行通訊監察，因而查悉上情，並扣得上訴人供上開犯行所使用之行動電話等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣海洛因予陳明安（即原判決附表編號 4所示）部分之判決，就該部分改判論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑）；另維持第一審就上開其餘部分，分別論處上訴人轉讓第一級毒品（一罪，已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑），及販賣第一級毒品（八罪，各依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，均量處有期徒刑），暨販賣第二級毒品（一罪，量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認販賣及辯解各情，併已敘明：㈠、上訴人有原判決事實欄所記載轉讓海洛因予黃盟彬（即原判決附表編號 1所示）之犯行，業據上訴人坦承不諱，核與黃盟彬所證述之情節相符，並有黃盟彬與上訴人間之通訊監察錄音及其譯文，暨黃盟彬濫用藥物尿液檢驗報告附卷可資佐證，堪認上訴人上開自白各情係屬事實。㈡、上訴人有原判決事實欄所記載販賣海洛因予陳麒仁（即原判決附表編號 2所示）之犯行，業據陳麒仁證述明確，並有陳麒仁與上訴人間之通訊監察錄音及其譯文可稽。又陳麒仁於檢察官偵查中雖陳稱：上訴人係「撥」毒品予伊等語，惟陳麒仁並證述上訴人「撥」毒品給伊當時，伊同時交付三千元之代價予上訴人，堪認陳麒仁所稱「撥」

之用語，係伊向上訴人購賣毒品之意。另陳麒仁於指認上訴人後經警所採之尿液，經送鑑定結果確呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，有陳麒仁濫用藥物尿液檢驗報告影本附卷可證，堪認陳麒仁證稱向上訴人購買海洛因等情，係屬事實。陳麒仁嗣於事實審法院審理中雖翻異前供，惟參酌上開相關事證及陳麒仁前後陳述各情，堪認陳麒仁改稱各語係屬事後迴護上訴人之詞，並無足取。

㈢、上訴人有原判決事實欄所記載販賣海洛因予宋明丞（即原判決附表編號 3所示）之犯行，業據宋明丞證述明確，並有宋明丞與上訴人間之通訊監察錄音及其譯文附卷可資佐證。參酌宋明丞經警所採之尿液經送鑑定結果，確呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，有宋明丞濫用藥物尿液檢驗報告影本附卷可證，堪認宋明丞證稱向上訴人購買海洛因等情，係屬事實。宋明丞嗣於事實審法院審理中雖翻異前供，惟參酌上開相關事證及宋明丞與上訴人供述內容不符等情以觀，堪認其改稱各語係屬事後迴護上訴人之詞，不足採信。㈣、上訴人有原判決事實欄所記載販賣海洛因予陳明安（即原判決附表編4、5所示）之犯行，業據陳明安證述明確，並有陳明安與上訴人間之通訊監察錄音及其譯文附卷可資佐證。參酌陳明安經警所採之尿液經送鑑定結果，確呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，有陳明安濫用藥物尿液檢驗報告影本附卷可證，堪認陳明安證稱向上訴人購買海洛因等情，係屬事實。㈤、上訴人有原判決事實欄所記載販賣海洛因予廖慧如、鍾啟仁（即原判決附表編號6、7、10所示）之犯行，業據廖慧如、鍾啟仁證述明確，並有廖慧如、鍾啟仁與上訴人間之通訊監察錄音及其譯文附卷可資佐證。參酌廖慧如、鍾啟仁經警所採之尿液經送鑑定結果，確均呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，有廖慧如、鍾啟仁濫用藥物尿液檢驗報告影本附卷可證，堪認廖慧如、鍾啟仁證稱向上訴人購買海洛因等情，係屬事實。廖慧如、鍾啟仁嗣於原審審理中雖翻異前供，惟參酌上開相關事證及廖慧如、鍾啟仁前後陳述各情，堪認彼等改稱各語係屬事後迴護上訴人之詞，並無足取。㈥、上訴人有原判決事實欄所記載販賣海洛因予李宏昇（即原判決附表編號8、9所示）之犯行，業據李宏昇證述明確，並有李宏昇與上訴人間之通訊監察錄音及其譯文附卷可資佐證。李宏昇經警所採之尿液經送鑑定結果，雖無海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，惟參照李宏昇於警詢中之供述及其前科紀錄，堪認其係於施用海洛因後經過相當時間，方經警方採其尿液送鑑驗，自無法從其尿液中檢驗出有嗎啡陽性反應，尚不能以此即認李宏昇上開證述各情不實。李宏昇嗣於第一審審理中雖翻異前供，惟依第一審勘驗李宏昇之警詢及檢察官偵查中訊問光碟結果，參照證人即警員何松哲相關證述各情，及李宏昇與上訴人於通訊監察錄音及其譯文中之對話情形以觀，堪認李宏昇改稱各語係屬事後迴護上訴人之詞，並無足取。㈦、上訴人有原判決事實欄所記載販賣甲基安非他命予呂志信（即原判決附表編號11所示）之犯行，業據呂志信證述明確，並有呂志信與上訴人間之通訊監察錄音及其譯文附卷可資佐證。參酌呂志信經警所採之尿液經送鑑定結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有呂志信濫用藥物尿液檢驗報告影本附卷可證，足見呂志信證稱向上訴人購買甲基安非他命等情，係屬事實。呂志信嗣於事實審法院審理中雖翻異前供，惟參酌上開相關事證及呂志信與上訴人供述各情不符等情以觀，堪認呂志信改稱各語係屬事後迴護上訴人之詞，不足採信。㈧、上訴人上開販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，雖因上訴人否認犯罪，致無從查知其所販賣毒品之精確重量與確實利潤差額，然毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。參酌上訴人分別販賣海洛因予陳麒仁、宋明丞、陳明安、李宏昇、廖慧如、鍾啟仁，及販賣甲基安非他命予呂志信，前後共有十次販賣毒品之情節，渠等之間並非親故，堪認上訴人係基於營利之意圖而為本件販賣毒品犯行。㈨、上訴人雖主張其曾供出毒品來源而查獲彭麒龍，應有毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑規定之適用云云。惟經調閱原審法院九十九年度上訴字第二二八○號，即彭麒龍違反毒品危害防制條例案卷結果，上訴人為本件販賣海洛因及轉讓海洛因等犯行，距其向彭麒龍購買海洛因已超過一個月以上，而依上訴人供承其向彭麒龍所購得海洛因之數量，及上訴人供稱其每四至五小時要施用海洛因一次，而每隔二天即須要購買海洛因一次等情節，顯見上訴人向彭麒龍所購得之海洛因係供自己施用，且早已施用完畢，上訴人於彭麒龍違反毒品危害防制條例一案中，係供出其所施用毒品之來源，與上訴人本件販賣毒品及轉讓第一級毒品犯行無涉。上訴人既未供出其本件販賣海洛因之來源，即無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用（按轉讓第一級毒品部分，已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑）。因認上訴人確有前揭一次轉讓第一級毒品，及九次販賣第一級毒品，暨一次販賣第二級毒品之犯行，而以上訴人否認辯解各情，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、原判決就上訴人主張其曾供出毒品來源而查獲彭麒龍，應有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用云云，已說明上訴人上開主張何以無足採取，所憑之依據及理由等情甚詳。且稽諸上訴人附於上訴理由狀提出於本院之台中地方法院檢察署檢察官九十九年度偵字第一三六九五號，即彭麒龍違反毒品危害防制條例案件起訴書，其於犯罪事實欄亦記載：「嗣因詹文志於九十八年八月六日因『施用第一級毒品海洛因案件』遭警查獲移送本署，經本署檢察官訊問後供出毒品來源為彭麒龍……」等情，亦認上訴人係供出其施用海洛因之來源為彭麒龍，上訴意旨未依據卷內訴訟資料，任意指摘原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，對其減輕或免除其刑，係屬不當云云，並非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第三百零八條雖規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他細節，如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響者，縱未予記載，因不影響於判決之結果，即不得據為上訴第三審之理由。原判決已說明上訴人係基於營利之意圖，而為本件販賣毒品之犯行，並認定上訴人本件所販賣之毒品均係一小包等情明確。而上訴人所販賣毒品之精確重量究為若干，及上訴人各次販賣毒品之利潤究為多少，因上訴人堅不吐實，致無法精確計算，但無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項，不生影響，即不得據為上訴第三審之理由。

㈢、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，且事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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