最高法院一○○年度台上字第八四○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第八四○號

上訴人

劉嘉政

選任辯護人

魏順華律師

選任辯護人

彭火炎律師

選任辯護人

張玉琳律師

上訴人

呂宏彬

選任辯護人

吳憲明律師

上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年九月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第七六八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二三六六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人劉嘉政、呂宏彬有如其事實欄所載殺人未遂犯行，因而撤銷第一審關於其二人部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，論上訴人二人以共同殺人未遂罪，劉嘉政處有期徒刑五年六月、呂宏彬處有期徒刑六年；固非無見。

惟查：㈠、被告於審判中行使對證人之反對詰問權，固屬檢驗證人先後證詞憑信性之手段，然證人在審判中之陳述與其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述不符時，其先前在審判外之陳述，仍須於充足刑事訴訟法第一百五十九條之二所定「相對可信性」與「必要性」之要件，始足構成傳聞法則之例外。從而，即令被告就主要待證事實在審判中已對證人進行反對詰問，不論該證人所為之陳述與審判外是否相符，均無從單憑被告已行使反對詰問權，即得遽謂該證人在審判外之先前陳述因而具有證據能力。證人於審判中所為與審判外不符之供述，該審判外之陳述固非不得執為彈劾證據，但縱使審判中與審判外之陳述一致，在證據價值上，亦無所謂得以因此強化該證人審判中陳述之可信度。是以倘證人審判外陳述與審判中相符時，該審判外陳述即欠缺傳聞例外之必要性要件，採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據為已足，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據。至彈劾證據，係於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力或爭執其證述之真實性，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因不受傳聞法則之拘束，自非可逕用於認定犯罪事實之基礎甚明。原判決認定上訴人二人有其事實欄所載之犯行，依理由之說明，係以證人吳天生、吳忠明、林彩蓮、吳忠達於原台中縣警察局大甲分局之指述為其部分論據（見原判決第六頁第十八行以下至第十九頁第十三行、第十一頁第十八行以下至第十二頁末一行、第十四頁第十四行至第十六頁第一行、第十七頁第十二行至第十八頁第十四行）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，原則上無證據能力，上訴人及其辯護人於原審已爭執其證據能力（見原審卷第十四至二十頁、第一○六頁背面）。原判決先說明上揭供述證據分別經上訴人於第一審審判期日進行交互詰問程序檢視證詞，其等於警詢之供述，當然已取得作為證據之資格，繼謂該等審判外之陳述與審判中相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力云云（見原判決第四頁第十行以下），顯與上開傳聞例外規定不合，自屬採證違法。㈡、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之

一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

前揭在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，固屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由後，採為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。本件證人吳天生、吳忠明已經第一審法院傳喚到庭具結而為陳述，並經上訴人之反對詰問（見一審卷第一宗第二一四至二二三頁），故吳天生、吳忠明於民國九十八年一月十三日非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄（見九十六年度偵字第二三六六七號卷第三九至四一頁），除顯有不可信之情況者外，自得為證據。原判決先說明吳天生、吳忠明於九十八年一月十三日係檢察官以告訴人身分傳喚到庭，繼謂其等「並無不得令具結之情形」，乃檢察官未令其具結，而排除其證據能力云云（見原判決第五頁第十九至二三行），未予說明該等筆錄究有何「顯不可信之情況」而不具證據能力，亦與上開證據法則規定不合，同屬採證違法。㈢、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。又行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，亦稱確定故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，亦稱不確定故意。二者雖均為犯罪之責任條件，但其態樣並不相同，故刑法第十三條第一項、第二項分別予以規定，以示區別。共同正犯間既有犯意聯絡，則其故意之態樣自應相同，不可能分別基於確定故意與不確定故意而犯罪。原判決事實欄先認定：許文忠（通緝中）因不滿吳天生在高速公路變換車道，而尾隨至台中縣后里鄉○村路6之1號吳天生經營工廠兼住處，即以電話邀集上訴人等共計十五名成年男子分乘四部自小客車至該處，許某進入廠房後對吳天生說：「誰要找刑事？我就是刑事（台語）。」語畢，見吳天生之子吳忠明自辦公室走進廠房，即以隨身攜帶之不明刀刃刺入吳忠明左側腰際，再徒手毆打吳天生之頭部；又謂上訴人等已知吳天生、吳忠明被許文忠毆打、刺傷而倒地，可預見渠等若再以徒手、棍棒毆打及以刀刃刺殺吳天生及吳忠明，可能會發生死亡之結果，竟基於縱有死亡結果發生，亦不違反其本意之不確定故意等情（見原判決第二頁末起第九至五行）。理由則說明上訴人二人與許文忠，就殺人未遂罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等語（見原判決第二七頁第二至五行）。倘若屬實，則同案被告許文忠個人以刀行刺吳忠明、徒手毆打吳天生時，究係基於傷害或殺人犯意，倘係傷害犯意何時變更為殺人犯意？若係殺人犯意，則係明知並有意使其發生之直接故意抑或預見其發生而其發生並不違背其本意者之不確定故意？苟係直接故意，則又如何與不確定故意之上訴人間為犯意之聯絡？原判決事實未予認定，理由亦未敘明，洵有未妥。又原判決理由說明許文忠係欲「前往滋事洩憤」、「相互邀約到場助勢尋仇」（見原判決第二四頁第九行、第二五頁末起第三至一行），並進而敘明「許文忠與上訴人等人，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯」；果爾，上訴人等夥同許文忠前往時未攜帶任何棍棒或兇器，亦未知悉許文忠攜有不明刀械，且未與許文忠同時進入上開廠房（見原判決第二頁末第九行），渠等上開同行助勢之行為，究如何憑以認定係預見其發生而其發生並不違背其本意之不確定故意殺人？又自何時起具有共同殺人之犯意聯絡？亦付厥如，原判決所載事實顯與理由有不相適合之矛盾。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於劉嘉政、呂宏彬部分均有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｍ