最高法院一○○年度台非字第二六一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第二六一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

張嘉瑋

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十九年七月二十七日確定判決（九十九年度易字第一九００號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第九八七二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第四十七條之規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院九十四年度台非字第二四九號判決可資參照）。二、經查，被告張嘉瑋前因竊盜案件，經台灣台中地方法院以九十八年度中簡字第二二０四號判處有期徒刑四月確定，於九十八年十月二十日入監，執行期滿日為九十九年二月十九日。嗣該案與被告另案所犯竊盜罪由台灣台中地方法院以九十九年度簡字第一四六號確定判決所處有期徒刑四月，經檢察官聲請合併定應執行之刑，台灣台中地方法院以九十九年度聲字第一四七０號裁定定應執行之刑為有期徒刑七月，於九十九年九月二十四日因通緝緝獲再入監執行殘餘刑期有期徒刑三月，於九十九年十二月二十三日始執行完畢。以上有全國刑案資料查註表及相關案卷可稽。是以被告張嘉瑋於九十九年九月二十四日因通緝緝獲再入監執行，係執行前開二罪定應執行刑有期徒刑七月之殘餘刑期，該二案件之刑期於斯時，尚未執行完畢。詎原判決誤以被告於九十九年二月十九日（原判決誤繕為九十九年二月二十日）執行完畢，於九十九年四月二十二日凌晨四時十五分許及四時三十分許再犯竊盜罪，而分別以累犯論處，顯有適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。本件被告張嘉瑋前因竊盜案件，經台灣台中地方法院以九十八年度中簡字第二二０四號刑事判決判處有期徒刑四月確定，於九十八年十月二十日入監執行，九十九年二月十九日執行期滿，嗣該案與被告另案所犯竊盜罪（同院九十九年度簡字第一四六號刑事判決判處有期徒刑四月）經台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請合併定應執行之刑，同院以九十九年度聲字第一四七０號裁定就上開二罪定應執行刑為有期徒刑七月，被告於九十九年九月二十四日因通緝緝獲再入監執行，扣除已執行部分，係執行殘餘刑期有期徒刑三月，九十九年十二月二十三日始執行完畢，有上開各案判決書、裁定書、執行案件資料表、全國刑案資料查註表附卷可稽。是被告於九十九年四月二十二日凌晨四時十五分、四時三十分許，分別在台中市○○區○○街十七號前、三和路六十四巷一之一號前，犯本件二竊盜罪時，因前揭九十九年度聲字第一四七０號裁定定應執行刑有期徒刑七月尚未執行完畢，尚不能論為累犯，原確定判決誤以累犯論罪，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第一項、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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