最高法院一○○年度台非字第二六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第二六二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

王耀德

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十八年六月三十日確定判決（九十八年度訴字第一八０一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度毒偵字第二四二二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六０號判決參照）。二、查被告即受刑人王耀德前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院九十五年度簡字第四一六七號判決判處有期徒刑五月確定；又因施用毒品案件，經同法院九十六年度訴字第一０三四號判決判處有期徒刑八月、五月，應執行有期徒刑十一月確定。上開各罪再經同法院以九十六年度聲減字第五八二０號裁定減刑為有期徒刑二月十五日、四月、二月十五日，並定應執行刑為有期徒刑八月，雖於九十七年七月二十七日縮刑期滿執行完畢。惟被告於九十六年二月二日另犯販賣第一級毒品罪，又經台灣高等法院九十九年度上更㈡字第四二三號判決判處有期徒刑四年六月，於一００年一月三日確定。復經台灣高等法院一００年度聲字第一一六九號裁定將該販賣第一級毒品案與前開先執行之兩件施用毒品案，再定應執行刑為有期徒刑五年二月（尚未執行完畢），有上開裁定、台灣板橋地方法院檢察署一００年執更字第一三五五號執行指揮書及全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸上開說明，被告先前已執行之兩件施用毒品案部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。本件原判決認定被告於九十七年十二月十七日犯下施用毒品案時，應不構成累犯。原判決未依職權查明，逕認被告之上開兩件施用毒品案，已於九十七年七月二十七日執刑完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。本件被告王耀德前因三次施用第一、二級毒品，經台灣板橋地方法院分別以九十六年度訴字第一０三四號、九十五年度簡字第四一六七號刑事判決，各判處有期徒刑八月、五月、五月，均已確定，上開各罪經同法院以九十六年度聲減字第五八二０號裁定減刑為有期徒刑四月、二月十五日、二月十五日，並定應執行刑為有期徒刑八月，雖於九十七年七月二十七日縮刑期滿執行完畢。惟被告嗣於九十六年二月二日另犯販賣第一級毒品未遂罪，經台灣高等法院以九十九年度上更㈡字第四二三號判決判處有期徒刑四年六月確定，並經該院於一００年四月二十八日以一００年度聲字第一一六九號裁定就該販賣第一級毒品未遂案與前開先執行之兩件施用毒品案，再定應執行刑為有期徒刑五年二月，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以一００年執更字第一三五五號執行指揮書，扣除已執行部分，執行殘餘刑期至一百十八年九月二十四日止（尚未執行完畢），有上開各案判決書、裁定書、執行指揮書、執行案件資料表、全國刑案資料查註表附卷可稽。揆諸上開說明，是被告於九十七年十二月十七日下午某時，在新北市○○區○○街六十一巷五十弄十二號二樓住處，先後分別犯本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各一次之罪時，其先前已執行之兩件施用毒品罪部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，自無累犯規定之適用。原確定判決誤以累犯規定加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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