最高法院一○○年度台非字第二八○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第二八○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

王耀德

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十八年七月二十日第一審確定刑事簡易判決（九十八年度簡字第五四八○號，聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一四六四六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六○號判決參照）。二、查被告即受刑人王耀德前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院九十五年度簡字第四一六七號判決判處有期徒刑五月確定；又因施用毒品案件，經同法院九十六年度訴字第一○三四號判決判處有期徒刑八月、五月，應執行有期徒刑十一月確定。

上開各罪再經同法院以九十六年度聲減字第五八二○號裁定減刑為有期徒刑二月十五日、四月、二月十五日，並定應執行刑為有期徒刑八月，雖於（民國）九十七年七月二十七日縮刑期滿執行完畢。惟被告於九十六年二月二日另犯販賣第一級毒品罪，又經台灣高等法院九十九年度上更㈡字第四二三號判決判處有期徒刑四年六月，於一○○年一月三日確定。復經台灣高等法院一○○年度聲字第一一六九號裁定將該販賣第一級毒品案與前開先執行之兩件施用毒品案，再定應執行刑為有期徒刑五年二月（尚未執行完畢），有上開裁定、台灣板橋地方法院檢察署一○○年執更字第一三五五號執行指揮書及全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸上開說明，被告先前已執行之兩件施用毒品案部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。本件原判決認定被告於九十七年十二月十二日犯下持有毒品案時，應不構成累犯。原判決未依職權查明，逕認被告之上開兩件施用毒品案，已於九十七年七月二十七日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告王耀德前於九十五年、九十六年間，分別因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院九十五年度簡字第四一六七號及九十六年度訴字第一○三四號判處有期徒刑五月及八月、五月確定，嗣經同法院九十六年度聲減字第五八二○號裁定減刑為有期徒刑二月十五日、四月、二月十五日，並定應執行刑為有期徒刑八月。形式上雖於九十七年七月二十七日縮刑期滿執行完畢，惟被告於九十六年二月二日另犯販賣第一級毒品罪，經台灣高等法院判處有期徒刑四年六月（九十九年度上更㈡字第四二三號），於一○○年一月三日確定，復經該院就前揭販賣第一級毒品罪所處之刑，與上開施用毒品罪所處之刑，裁定定應執行刑為有期徒刑五年二月（一○○年度聲字第一一六九號），於扣除前開形式上已執行之有期徒刑八月後，尚應執行有期徒刑四年六月（接續台灣板橋地方法院檢察署九十九年執字第六七七二號指揮書之後執行，刑期起算日期一一四年三月二十五日），有上開裁定、台灣板橋地方法院檢察署一○○年執更字第一三五五號執行指揮書及全國刑案資料查註表在卷可稽。則被告於九十七年十二月十二日因購入大麻一包而犯持有第二級毒品罪時，前犯之施用毒品及販賣第一級毒品等罪均不能認已執行完畢，自不成立累犯。原審誤認被告前揭所犯施用毒品三罪，應執行有期徒刑八月，已於九十七年七月二十七日執行完畢，就被告於九十七年十二月十二日所犯本件持有第二級毒品罪，依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑四月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於諭知累犯及主刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十一條第二項，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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