最高法院一○○年度台非字第三○七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第三○七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

楊榮彬

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十九年十二月三十一日第一審確定裁定（九十九年度聲字第二四○一號，聲請案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度執聲字第一六五七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按提起非常上訴，固應對於違法之確定判決為之，但減刑及定執行刑之裁定，具有與實體判決同一之效力，於裁定確定後，認為違法，仍得提起非常上訴（最高法院九十八年度台非字第一六二號判決意旨參照）；另按對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令，對於後裁定，得提起非常上訴，最高法院六十八年度台非字第五○號著有判例可資參照。而數罪之宣告刑，得依刑法第五十一條規定定其執行刑者，以所犯之數罪均在裁判確定前者為限，故如一人犯三罪，其犯第二罪時，第一罪之裁判尚未確定，迨犯第三罪時，已在第一罪裁判確定之後，則第三罪對於一、二兩罪，均不得謂為裁判確定前所犯之數罪，因而亦即不能適用數罪併罰之例定其執行刑（最高法院二十九年度抗字第六二號判例意旨參照）。又數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提，倘被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，換言之，丙罪祇能單獨執行（最高法院七十二年度台非字第四七號判例參照、最高法院九十六年度台非字第七號判決亦同一意旨）。經查本件被告楊榮彬共犯施用毒品八罪、公共危險一罪，其中公共危險罪犯罪時間為九十八年九月二十六日（台灣台南地方法院九十九年度交訴字第一○一號判決），在前開八件施用毒品罪中最早確定判決（即台灣台南地方法院九十八年度訴字第一一○四號判決，判決確定日為九十八年九月二十一日）之後；其餘施用毒品各罪之犯罪時間，均在上開九十八年度訴字第一一○四號判決確定日期九十八年九月二十一日之前。故台灣台南地方法院檢察署已先就前開八件施用毒品罪，以九十九年度執聲字第一一二七號聲請定應執行刑，台灣台南地方法院於九十九年十月六日，以九十九年度聲字第一七二七號裁定，定其應執行刑為有期徒刑四年十月，並經台灣高等法院台南分院於九十九年十二月八日，以九十九年度抗字第三五六號裁定駁回確定在案。詎台灣台南地方法院檢察署，誤再就被告前揭所犯之其中六件施用毒品罪（台灣台南地方法院九十九年度訴緝字第四一、四二、四三號）與該公共危險罪，以九十九年度執聲字第一六五七號向台灣台南地方法院聲請定其應執行刑，台灣台南地方法院疏未查明上情，而於九十九年十二月三十一日，以九十九年度聲字第二四○一號裁定，被告就該六件施用毒品罪與公共危險罪，定應執行有期徒刑三年六月。準此，台灣台南地方法院九十九年度聲字第二四○一號裁定中附表編號一至六之施用毒品等六罪，與先前台灣高等法院台南分院九十九年度抗字第三五六號裁定中附表編號三至八之施用毒品等六罪，被告與犯罪事實均屬同一，上開六罪既已先經台灣高等法院台南分院裁定抗告駁回，定應執行刑為有期徒刑四年十月確定，則台灣台南地方法院於九十九年十二月三十一日所為之九十九年度聲字第二四○一號裁定，就上開六罪顯係重複定應執行刑，其不符合前開判例所述定應執行刑之規定甚明。另查上揭情形，與最高法院五十九年度台抗字第三六七號判例要旨『一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑』情形不同。蓋最高法院五十九年度台抗字第三六七號判例所指，應係後裁定所定之應執行刑之數罪，包括前裁定所定應執行刑之數罪之全部，與本件後裁定（台灣台南地方法院九十九年度聲字第二四○一號）所定應執行刑之數罪（六件施用毒品罪及一件公共危險罪），未涵蓋前裁定（台灣高等法院台南分院九十九年度抗字第三五六號裁定）所定應執行刑之數罪（八件施用毒品罪）之情形截然不同，故本件情形，後裁定當然不因此而使前裁定當然失效，附此敘明。又就被告而言，如法院不依最高法院二十九年度抗字第六二號判例、七十二年度台非字第四七號判例意旨定應執行刑，而得擇任何符合數罪併罰之案件定應執行刑，且未包括前裁定所有定應執行刑罪名之後定應執行刑裁定，如可使前裁定失效，則被告對於其所犯各罪如何定其應執行刑，將隨時處於變動之不確定狀態，顯然不利於被告，亦有悖於法之安定性。綜上，本件台灣台南地方法院九十九年度聲字第二四○一號裁定，顯有適用法則不當之違背法令情事。案經確定且不利於被告，爰請依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：定應執行之確定裁定，如違背法令，因具有實體判決之效力，對之自得提起非常上訴。又數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提。本件被告楊榮彬於民國九十八年六月四日，犯違反毒品危害防制條例罪，經台灣台南地方法院以九十八年度訴字第一一○四號判處有期徒刑一年一月，於九十八年九月二十一日確定；又於九十八年五月二十六日，犯違反毒品危害防制條例罪，經台灣台南地方法院以九十八年度訴字第一二一三號判處有期徒刑一年二月，於九十八年十月十九日確定；又於九十七年七月十四日至九十八年三月十四日間，犯違反毒品危害防制條例六罪，經台灣台南地方法院以九十九年度訴緝字第四一、四二、四三號，判決其中三罪各處有期徒刑一年，另三罪各處有期徒刑五月，於九十九年八月十九日確定。以上八罪，因合於定應執行刑規定，業經台灣台南地方法院於九十九年十月六日，以九十九年度聲字第一七二七號裁定應執行有期徒刑四年十月，並經台灣高等法院台南分院於九十九年十二月八日，以九十九度抗字第三五六號裁定駁回抗告確定。嗣被告於九十八年九月二十六日，又犯公共危險罪，經台灣台南地方法院以九十九年度交訴字第一○一號判處有期徒刑八月，於九十九年八月三十日確定，分別有該確定裁定及台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。其公共危險罪之犯罪時間，雖在上開台灣台南地方法院九十九年度訴緝字第四一、四二、四三號違反毒品危害防制條例六罪判決確定之前，但係在上開台灣台南地方法院九十八年度訴字第一一○四號毒品危害防制條例罪判決確定之後，且上開違反毒品危害防制條例六罪既與其他違反毒品危害防制條例二罪合併定其應執行刑，嗣後所犯之公共危險罪即不得再與該違反毒品危害防制條例六罪重複定其應執行刑，而應單獨執行（本院七十二年台非字第四七號判例參照）。

乃台灣台南地方法院不察，依檢察官聲請，就上開違反毒品危害防制條例六罪、公共危險罪所處之刑，於九十九年十二月三十一日，以九十九年度聲字第二四○一號裁定，重複定其應執行有期徒刑三年六月確定。揆諸首開說明，該裁定顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，而此項裁定與確定判決有同一之效力，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。自應由本院將原裁定撤銷，駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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