最高法院一○○年度台非字第三一六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第三一六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

鄧淑娟

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新竹地方法院中華民國九十八年九月三十日第一審確定簡易判決（九十八年度竹北簡字第四三九號，聲請簡易判決處刑案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一二五五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條及第三百七十九條第十款分別定有明文。而受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。另刑法第七十九條之一第一項規定二以上徒刑併執行者，第七十九條所定最低應執行之期間，合併計算之。該條第三項規定依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。依此，犯二以上之罪受有期徒刑合併執行，並合併計算其最低執行期間而獲准假釋，其假釋之範圍應包括所犯之該數罪，即不論假釋開始前其中一罪是否已執行期滿，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑，均應認為尚未執行完畢，於假釋期間內縱再犯有期徒刑以上之罪，亦不構成累犯，是假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期，亦應合併計算，必該假釋未經撤銷未執行之刑，始以已執行論（貴院八十四年度台非字第二八四號、八十八年度台非字第三一四號、九十年度台非字第四五號刑事判決參照）。二、經查本件被告鄧淑娟前曾犯施用毒品案件，經台灣新竹地方法院九十一年度易字第七六三號判處有期徒刑五月確定，由台灣新竹地方法院檢察署檢察官以九十二年度執字第一六二三號執行指揮書指揮入監執行，其刑期自九十三年四月十四日起至九十三年九月十三日止。被告又犯偽造貨幣案件，經台灣高等法院以九十二年度上訴字第三０八一號判處有期徒刑五年二月確定，亦由同上檢察署檢察官以九十三年度執助字第三五一號執行指揮書指揮接續執行，刑期自九十三年九月十四日起至九十八年七月十六日止，嗣被告上開二案刑期合併計算為五年七月，依行刑累進處遇縮短刑期一百二十六日，於九十七年五月十四日由法務部以九十七年法矯字第0970013555號核准假釋，並於九十七年五月二十七日假釋出監。惟被告於假釋期間再犯違反毒品危害防制條例案件，經同上法院九十八年度易字第三五號判處有期徒刑五月確定，由法務部以九十八年四月七日法矯決字第0980013562號函准撤銷假釋，並由同上檢察署檢察官以九十八年度執更緝公字第四四號執行指揮書執行殘餘刑期十一月十六日，其刑期自九十八年九月一日起至九十九年八月十六日止，此有該署九十八年度執字第三七七九號、九十二年度執字第一六二三號、九十八年度執更緝字第四四號、九十八年度執更字第四六七號執行卷宗可稽。嗣被告於九十八年六月五日再犯本件施用第二級毒品罪，揆諸前揭規定及說明，顯與累犯之要件不合，不能成立累犯。詎原審未就卷內所附被告前科資料紀錄表予以詳查，誤認被告前犯施用毒品案件所處有期徒刑五月，業於九十三年九月十三日執行完畢，因論以累犯，並依法加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條規定甚明。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；又在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。為刑法第四十七條第一項、第七十九條第一項前段所明定。又二以上徒刑併執行者，依同法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」，同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，其所餘刑期（即殘餘刑期之期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併合執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。本件被告鄧淑娟前因施用毒品案件，經台灣新竹地方法院以九十一年度易字第七六三號判處有期徒刑五月確定，由台灣新竹地方法院檢察署檢察官以九十二年度執字第一六二三號執行指揮書指揮入監執行，其刑期自民國九十三年四月十四日起至九十三年九月十三日止。被告又因偽造貨幣案件，經台灣高等法院以九十二年度上訴字第三０八一號判處有期徒刑五年二月確定，亦由同上檢察署檢察官以九十三年度執助字第三五一號執行指揮書指揮接續執行，刑期自九十三年九月十四日起至九十八年七月十六日止，嗣被告上開二案刑期合併計算為五年七月，依行刑累進處遇縮短刑期一百二十六日，於九十七年五月十四日由法務部以九十七年法矯字第0970013555號核准假釋，並於九十七年五月二十七日假釋出監。惟被告於假釋期間再犯違反毒品危害防制條例案件，經台灣新竹地方法院以九十八年度易字第三五號判處有期徒刑五月確定，由法務部以九十八年四月七日法矯決字第0980013562號函准撤銷假釋，並由台灣新竹地方法院檢察署檢察官以九十八年度執更緝公字第四四號執行指揮書執行殘餘刑期十一月十六日，其刑期自九十八年九月一日起至九十九年八月十六日止，此有該署九十八年度執字第三七七九號、九十二年度執字第一六二三號、九十八年度執更緝字第四四號、九十八年度執更字第四六七號執行卷宗可稽。本件依原判決認定被告係於九十八年六月五日再犯本件施用第二級毒品之事實，則被告為本件犯罪時，尚在假釋期間，揆之首揭說明，難認其前受之有期徒刑宣告已執行完畢，自無論以累犯之餘地。乃原判決未察，竟就被告所犯施用第二級毒品罪依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，自屬適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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