最高法院一○○年度台非字第三七八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第三七八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳建銘

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國一○○年八月十日第一審確定刑事簡易判決（一○○年度簡字第五六一三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度毒偵緝字第五五三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，有最高法院九十八年度台非字第二六○號判決及最高法院（民國）一○○年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可參照。二、查本件被告陳建銘前因妨害自由案件，經台灣板橋地方法院以九十九年度簡字第七三八三號判處有期徒刑五月確定，並於民國九十九年十二月六日易科罰金執行完畢。惟被告另因肇事逃逸案件，經同法院以九十八年度交訴字第二二六號判處有期徒刑七月，緩刑三年確定，惟後經同法院以一○○年度撤緩字第一四二號撤銷上開肇事逃逸案件緩刑之宣告確定，嗣同法院另以一○○年度聲字第四五○八號將上開妨害自由案件及肇事逃逸案件，定應執行刑為有期徒刑十月，有上開裁定書（見台灣板橋地方法院檢察署一○○年度執字第一一二一三號執行卷第六、七頁）及同署刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表在卷可稽，揆諸上開說明，被告先前已易科罰金執行完畢之妨害自由案件部分，僅應於執行有期徒刑十月時，予以扣除而不能認為已執行完畢，原判決既認定被告施用毒品之時間點為一○○年一月二十六日十時許，而該被告應執行之有期徒刑十月現正在監執行中，尚未執行完畢，故應不構成累犯。原判決未依職權查明，逕依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以扣除，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告陳建銘前於九十九年三月二十四日因妨害自由案件，經台灣板橋地方法院於同年八月三十一日判處有期徒刑五月（九十九年度簡字第七三八三號），於同年十月四日確定，形式上雖於同年十二月六日易科罰金執行完畢，惟被告於九十八年四月七日另犯肇事逃逸罪，經台灣板橋地方法院於九十九年四月十六日判處有期徒刑七月，緩刑三年確定（九十八年度交訴字第二二六號），然該肇事逃逸罪之緩刑宣告，嗣經同上法院裁定予以撤銷（一○○年度撤緩字第一四二號）後，並與前開妨害自由罪所處之刑，裁定定應執行刑為有期徒刑十月（一○○年度聲字第四五○八號），被告於一○○年九月十三日入監執行，扣除前開形式上已執行之有期徒刑五月後，尚應執行有期徒刑五月，執行指揮書執行完畢日期為一○一年二月十二日，有上開裁定、刑案資料查註表、前案明細資料及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則被告於一○○年一月二十六日十時許犯施用第二級毒品甲基安非他命罪時，前犯之妨害自由罪不能認已執行完畢，自不成立累犯。原審誤認被告前揭所犯妨害自由罪，已於九十九年十二月六日易科罰金執行完畢，就本件施用第二級毒品罪依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑四月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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