最高法院一○○年度台非字第九二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○○年度台非字第九二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

賴彩蓮

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十九年九月二十九日第一審確定判決（九十九年度易字第二三二一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度毒偵字第二一０三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款規定甚明，故刑法第四十七條第一項所謂之『受徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院八十八年度台非字第一六一、二八五號，九十三年度台非字第二九八號及九十八年度台非字第二六０、三０一號等判決參照）。經查，本件被告賴彩蓮於民國九十八年四月間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院以九十八年度簡字第九一一號判處有期徒刑三月，並於九十八年九月二十九日確定（下稱甲案）；被告復於九十八年九月間，因三次涉犯施用毒品案件，經台灣台中地方法院以九十八年度訴字第三八八六號分別判處有期徒刑六月、四月、四月，定應執行有期徒刑一年，並於九十九年一月二十五日確定（下稱乙案）。上開甲案雖先於九十九年一月二十一日入監服刑執行完畢，惟此甲、乙兩案合於數罪併罰之規定，嗣經台灣台中地方法院以九十九年度聲字第三七二六號裁定，合併定應執行之刑為有期徒刑一年二月，於九十九年十二月六日確定，並經檢察官於一００年二月九日核發一００年執更緝明字第四０號指揮書發監執行在案，自一００年二月九日開始執行，至一０一年一月八日刑期期滿，此有台灣台中地方法院九十九年度聲字第三七二六號裁定及上開指揮書在卷可稽。則被告於甲案所執行之有期徒刑三月不能認已於九十九年一月二十一日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑一年二月中予以折抵而已。故被告於九十九年五月十日犯本件施用毒品罪，即與累犯之要件不符，原判決論以累犯，並加重其刑，揆諸上揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。

」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款規定甚明。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告賴彩蓮前因違反毒品危害防制條例案，經台灣台中地方法院以九十八年度簡字第九一一號刑事判決判處有期徒刑三月確定，雖於九十九年一月二十一日已先行執行完畢，但檢察官嗣以該罪與台灣台中地方法院九十八年度訴字第三八八六號刑事判決分別判處有期徒刑六月、四月、四月之違反毒品危害防制條例案件，符合併合處罰之規定，聲請定其應執行之刑，經台灣台中地方法院於九十九年十月四日以九十九年度聲字第三七二六號裁定定應執行刑為有期徒刑一年二月確定，檢察官指揮執行時，先扣除前已執行之有期徒刑三月，再入監執行其餘刑期，有上開裁定、刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院檢察署九十七年執更緝明字第四０號檢察官執行指揮書在卷可稽。

依上開說明，被告所犯前開各罪所處之徒刑，仍應以所定「應執行刑」執行期滿之日（該指揮書預定執行期滿日為一０一年一月八日）始為執行完畢。是本件原確定判決認定被告於九十九年五月十日二十三時許施用第二級毒品甲基安非他命部分，因前犯違反毒品危害防制條例案經判處有期徒刑三月部分，應屬尚未執行完畢，即與累犯構成要件不符。原審未察，遽論以累犯並加重其刑（施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑四月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日。），顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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