最高法院一○○年度台上字第一一○六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一一○六號

上訴人

鄭安家

選任辯護人

許瑞榮律師

上訴人

張來發

選任辯護人

吳慶隆律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月二十二日第二審判決（九十九年度上重訴字第六七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第一二三五四、一六二八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人鄭安家、張來發有如其事實欄所載共同販賣第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論鄭安家、張來發以共同販賣第一級毒品罪，鄭安家累犯，在偵審中自白，分別依刑法第四十七條第一項、毒品危害防制條例第十七條第二項規定先加重，後減輕其刑後，量處有期徒刑二十年，及為相關從刑之諭知；張來發依刑法第五十九條規定酌減其刑後，處有期徒刑十八年，併為相關從刑之諭知。已詳敘所憑證據及認定之理由，對於上訴人等所提出之辯解，何以不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。鄭安家上訴意旨略以：㈠、伊販入之第一級毒品海洛因磚，已供出來源係向住在屏東縣枋山鄉楓港村之成年男子「林正雄」販入。惟原審未予調查「林正雄」之人；且伊係應法官曉諭而供出上手，原判決以「林正雄」已死亡為由據以為鄭安家無悔意之不利論據，顯係不當推定，亦未就個案依刑法第五十七條所規定之各事項具體情形予以審酌說明，量刑顯有欠當，判決有理由亦嫌不備。㈡、原判決理由載明：「被告張來發之選任辯護人吳慶隆律師辯護稱：鄭安家係為貪圖大量購買以削低價格之好處向鄭安家購買海洛因。……再縱本件認定張來發有販賣之情，因海洛因尚未交付，自屬未遂等語。」依其所載「張家發」

並非本案被告，與事實欄之記載相互矛盾：另所載「鄭安家係為貪圖大量購買以削低價格之好處向鄭安家購買海洛因」，顯然事實與理由及先後理由俱相矛盾。㈢、伊固曾與「宋董」通話並談及匯款乙事，然與本件毒品交易無關。原判決以伊與『宋董』通話內容談論匯錢，而認伊否認出資購毒，為無心悔過云云，亦與卷證未符。且事實欄所指伊向之販入海洛因之人與「宋董」是否為同一人，未據調查及說明，又原審民國九十九年十二月八日審判程序筆錄，審判長並未就前述通訊監察譯文之證據訊問伊有無意見，亦未將上開證據提示予伊及辯護人，使之辨認。均有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。㈣、扣案海洛因磚以新台幣（下同）一百十五萬元販入，除伊自白外，並無其他積極證據足以補強；又伊既尚未交付海洛因磚予買家，自應論以販賣第一級毒品未遂罪，且第一審審理時蒞庭檢察官亦以販賣第一級毒品未遂罪論告求刑。原判決論以販賣第一級毒品既遂罪，非無違誤。㈤、張來發始終否認犯罪，在客觀上並無足以引起一般同情，原判決卻依刑法第五十九條規定減輕其刑後，處有期徒刑十八年；惟對伊始終自白犯罪，在客觀上足以引起一般同情，卻認無刑法第五十九條減輕其刑之適用，而論處有期徒刑二十年，論罪科刑輕重失衡，亦違比例原則。張來發上訴意旨略稱：㈠、原判決理由記載：鄭安家於九十九年五月十一日十二時二十分十一秒聯絡伊之時間與通聯譯文所示之時間為同日十二時三十分十八秒明顯不符，原判決理由所載顯有錯誤。㈡、伊係向鄭安家購買海洛因之買家，或係幫助「林先生」購買毒品之仲介人。原審未予詳查，即就九十九年五月十一日後上訴人二人間聯絡之通聯譯文，遽認伊係接獲鄭安家通知，始積極尋找買主「林先生」，有違經驗及論理法則。㈢、「林先生」是否確有其人？有無要購買毒品？伊與鄭安家如何為犯意聯絡及行為分擔？伊既係買家，屬對向關係，如何為共同販賣海洛因之犯意聯絡？原審均未予調查，洵有未盡調查之違誤。㈣、鄭安家於第一審九十九年九月三十日審理時證述：這個海洛因磚大概是在五月十九日案發前一個禮拜，大概是前一個禮拜一、二，約是五月十日、十一日買到的。原判決卻認定鄭安家於確認伊所聯絡之「林先生」同意以一百二十一萬元購買後，始於九十九年五月十九日十一時五十三分十九秒前某時，販入扣案之海洛因磚云云，與卷內證據資料明顯不符。㈤、原判決對於鄭安家於第一審證述未將販賣毒品之款項分給伊，並否認與伊有共同販賣毒品之意思聯絡及行為分擔，及伊供述扣案之海洛因為自購或自己施用等有利證據，未詳加說明不採之理由，同有判決不載理由之違失。㈥、縱認伊有仲介買賣毒品之意思，惟本次交易並未完成即遭查獲，販賣第一級毒品罪仍係未遂階段，原判決論以共同販賣第一級毒品既遂罪，適用法律顯有不當各等語。

惟查：證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決依憑鄭安家之自白、張家發部分供詞，證人（即調查員）陳俊瑺之證詞，卷附行動電話通訊監察書及通訊監察譯文、法務部調查局九十九年六月十五日調科壹字第09923012980 號濫用藥物實驗室鑑定書、扣案海洛因磚、行動電話二支（藍綠色SAMSUNG品牌，含0000000000號SIM卡壹片及銀色SAMSUNG品牌，含0000000000號SIM卡壹片）等證據資料，認定鄭安家、張來發確有本件販賣海洛因犯行。並說明張來發先則辯稱其係買來供己施用；繼謂係要介紹鄭安家與他人交易；後復稱係要與「林先生」合購毒品云云，所辯前後不一，且與其資力不符，委無足取等旨。所為論斷，與經驗、論理法則無違。又依憑卷附通訊監察譯文對話：「報整個的！一個報15現在市場有點亂」、「我昨天過去人家那邊坐！人家拿給我看9.3的報我125」、「我有打給朋友，朋友說要上去的就這樣125啦，你要下來的話就120這樣啦」等語，及參以鄭安家於原審之自白，乃認定鄭安家係以一百十五萬元販入海洛因等情。原判決並非僅以鄭安家之自白為論罪之唯一證據。

再依原判決所認定之事實，張來發不僅與鄭安家具有共同犯罪意思之聯絡，並已參與實行販賣海洛因之犯罪構成要件行為，理由亦已說明鄭安家攜毒北上與張來發會合後，張來發並無任何確認毒品或交付毒品、金錢行為之買家動作，隨即與「林先生」聯絡，要求對方開車前來接應，因對方拒絕，上訴人二人始共乘機車同至四季花園社區，由鄭安家攜帶海洛因磚在該住所外等候長達四十分鐘，足見張來發不願鄭安家逕行接洽，欲親自與「林先生」完成交易細節之談判，始肇至鄭安家持海洛因在樓下等候。以上訴人二人於該期間聯絡談論販賣價格有無獲利之情，足徵彼等係立於共同販賣之地位，而共同實行販賣毒品行為。原判決論上訴人二人以共同正犯，於法尚無不合。張來發上訴意旨㈡、㈢、

㈤謂其係向鄭安家購買海洛因之買家，或係幫助購買毒品，並無參與共同犯罪之意思與行為云云，仍為單純事實之爭辯，洵非合法之第三審上訴理由。原判決復敘明販賣毒品罪並不以販入之後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。且共同正犯應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任。鄭安家係意圖販賣而販入上開海洛因，其主觀上具有營利意圖，縱於販入後，尚未賣出，僅欲交付買家時，即為警查獲，仍應成立販賣第一級毒品既遂罪。而張來發既須負共同正犯之責，縱未分得利益，亦應論以相同罪責之理由。檢察官雖於第一審審理時誤稱上訴人二人所為係犯販賣第一級毒品未遂罪（見一審卷第一七一頁）。惟起訴法條及歷審論告法條均認上訴人二人涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪（見起訴書第二頁、一審卷第一五六頁背面、原審卷第一五五頁背面），原判決認定之犯罪事實與起訴及第一審判決認定之犯罪事實尚無二致，且經原審依法調查，已予上訴人辯明之機會，亦無礙其訴訟防禦權之行使。鄭安家上訴意旨㈣、張來發上訴意旨㈤、㈥仍執陳詞，指摘原判決適用法條不當，核非具體指摘之上訴第三審適法理由。另犯毒品危害防制條例第四條販賣毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第十七條第一項減輕或免除其刑之規定，必以調查或偵查犯罪職務之公務員對於毒品來源者所發動之調查或偵查程序，係出於犯罪行為人之供出，並進而確實查獲與犯罪行為人具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係或其對向性正犯者，始足該當；倘犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，均與上開之規定不侔，自不得據此而謂已供出毒品來源。原判決已說明鄭安家於九十九年十一月二十九日指認「林正雄」前，「林正雄」業於同年月八日死亡；因認鄭安家不合於上開減免其刑之要件等由綦詳。且既已死亡，已無從調查所述是否真實；至購買者「林先生」既僅有綽號而難以確定其特徵，上訴人等迄未供出「林先生」

之姓名、年籍，自無從傳喚作證詰問。原判決未再詳查有無「林正雄」之人或「林先生」所指為何人，核無違誤。鄭安家上訴意旨㈠仍執其供出「林正雄」之陳詞，而就原判決已為指駁說明事項，重為事實上之爭辯，或徒憑一己之見，漫謂其有悔意而可酌減其刑；張來發上訴意旨㈢仍執其係買家屬對向關係之己見；均非依卷內資料執為指摘，難謂適法。另原審九十九年十二月八日審判期日係就鄭安家等供述證據，扣押筆錄、鑑定書、通訊監察書及通訊監察作業報告等文書證據，以及扣案物等，分門別類予以開示（原判決附件所引通訊監察譯文附於第一審卷第五八至七０頁），並逐類令檢察官、上訴人及辯護人表示意見，有當日審判筆錄可稽（見原審卷第一六０頁背面第十六行已提示「九九重訴十六號卷第五十－七十頁」），核屬審判長指揮訴訟職權之適法行使。至原審雖未將上述證據資料逐一向上訴人等之選任辯護人提示並告以要旨，而僅訊以「有何意見？」（選任辯護人均答稱：「沒有意見」），其所踐行之訴訟程序固略有瑕疵。但上訴人等於原審審理時既已對上述證據資料表示其意見，並經記明於審判筆錄，顯已充分行使其訴訟防禦權。原審上開程序上之瑕疵，尚不影響其訴訟上權益及判決之結果，鄭安家上訴意旨㈢執此指摘原判決不當，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍非適法之第三審上訴理由。而刑之量定，乃法院之職權，原判決已敘明鄭安家於偵查、審理時已就其上開運輸、販入第一級毒品之犯行自白，乃依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑；張來發販賣海洛因之行為，係源於鄭安家電話聯絡後始起意，鄭安家係主要販賣者，張來發誘於他因始與之共犯，依其情節，惡性尚非如鄭安家重大，其因一時失慮，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期販賣毒品之大毒梟而言，張來發對社會治安之危害顯輕於鄭安家。且鄭安家雖自白犯罪，然除自白販賣毒品之外，就毒品來源多所保留，甚至供出毒品係已死亡之人所提供，犯後態度非佳，是於鄭安家獲得減刑後，對於犯罪情節較輕之張來發因無減刑條件之適用，而須處無期徒刑，不免過苛。且其犯罪情狀在客觀上既輕於鄭安家，而足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，如處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。至鄭安家既已因自白而減刑，而其自偵查時起，就毒品來源堅拒吐實，待至原審行準備程序時，始表示其上手為居住屏東縣枋山鄉楓港村附近之「林正雄」者，惟經查該人業於九十九年十一月八日死亡，可見鄭安家未有供出毒品來源之意。又鄭安家始終辯稱本件販入毒品金額尚未給付，卻自始無法說明如此鉅額毒品何以其上手願任其賒款？鄭安家既就販入毒品之管道及情節有所隱瞞，復可取得扣案非微之海洛因，足見其無心悔過，難認其犯罪情狀有何情堪憫恕之處，爰不另依刑法第五十九條為酌量減輕其刑。並審酌本件運輸、販賣毒品海洛因之數量、濃度，如流入市面，將加速毒品泛濫，對社會安寧秩序及國人健康所可能產生之危害，鄭安家於本件運輸毒品所處地位，張來發犯後否認犯罪之態度、鄭安家坦承販賣犯行，及二人素行、家庭、經濟狀況及智識程度，因一時失慮致罹刑章等情狀，於法定刑內分別量處有期徒刑二十年、十八年，並均諭知相關從刑，乃原審量刑職權之適法行駛，難認有何違背法令情形。張來發上訴意旨否認犯罪；鄭安家上訴意旨指摘原判決對張來發適用刑法第五十九條規定，酌減其刑，對於伊則否，顯然不公，且未衡量其家庭狀況，認事用法自有違誤云云，均非合法上訴第三審之理由。又原判決認定鄭安家於確認張來發所聯絡之「林先生」同意以一百二十一萬元購買後，始於九十九年五月十九日十一時五十三分十九秒前某時，販入扣案之海洛因磚乙情，固與其於第一審九十九年九月三十日審理時證稱：這個海洛因磚大概是在五月十九日案發前一個禮拜，大概是前一個禮拜一、二，約是五月十日、十一日買到的等情不符。惟鄭安家於九十九年五月十九日九時五分十秒，去電告知張來發「我這邊差20、30，要過去找朋友」、「沒有到一個啦，我這邊剩83」。張來發收到訊息後，立即於同日九時八分二十二秒與「林先生」聯繫，在獲知林先生堅持：「我要一個的啦」、「這樣不用啦，我要整個的。」之回應後，於同日九時九分四十二秒通知鄭安家，林先生堅持要整個，其可以等訊息。稽之鄭安家於原審審理時證稱（原審筆錄誤打為「張安家」）：（提示九十九年五月十九日九時五分十秒之通聯20、30是指什麼？）是錢的意思，我當初是希望張來發下來高雄，因為我沒有錢，我可以拿他的錢去跟人家拿，我跟張來發是第一次交付，20、30是我騙張來發說我差20、30等語（見原審卷第一五七頁）。二相對照，鄭安家於該時之前既未有足夠的款項，足見鄭安家上開所證其於九十九年五月十日、十一日即買到乙情不實在而無足採。原判決縱未對上開鄭安家證詞加以調查認定並說明不予採信之理由，亦與判決結果無影響。張來發上訴意旨㈣執此無關判決結果之問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。至原判決理由記載：鄭安家於九十九年五月十一日十二時二十分十一秒聯絡張來發（見原判決第六頁第十六至二二行），與卷附通聯譯文所示之時間為同日十二時三十分十八秒（見一審卷第五八至六九頁）明顯不符，應係誤載；又原判決理由引述張來發選任辯護人吳慶隆律師辯護狀而載明「被告張來發之選任辯護人吳慶隆律師辯護稱鄭安家係為貪圖大量購買以削低價格之好處向鄭安家購買海洛因。……再縱本件認定張來發有販賣之情，因海洛因尚未交付毒品予海洛因，自屬未遂等語」（見原判決第四頁末起第八至五行）。其中「『鄭安家』係為貪圖大量購買」

云云，應係「張來發」之誤載（見原審卷第二七頁第十七至十八行）。惟原判決上開通聯日期及「張來發」名稱之誤載，雖略有瑕疵，但既不足以動搖全案情節及判決本旨，可由原審依聲請或本於職權以裁定更正之，尚無依上訴程序救濟之必要。其餘上訴意旨，或置原判決已明白之論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，復為事實上之爭執，乃就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，依憑己見，任意指摘，均難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其等上訴違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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