最高法院一○○年度台上字第一一四○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一一四○號

上訴人

徐國勝

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第三八六四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第一五一一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以上訴人就販賣第二級毒品部分違反毒品危害防制條案件，提起第二審上訴，上訴書狀所敍述之理由，經審查結果，認為不符合具體理由之要件，因認其上訴違背法定要件，爰不經言詞辯論，逕行判決駁回，已詳敍憑以認定之理由。查：㈠、犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第十七條第一項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或共犯，即得依上開規定予以減刑。卷查上訴人雖於偵查中供出其毒品之來源為「陳永波」、「凱哥」、「鍾強生」及「林進華」，然其所提供之情資，並未因而查獲其他正犯或共犯，此有台灣板橋地方法院檢察署函民國九十九年七月三十日板檢玉廉九九偵一五一一二字第23955 號函、台北縣政府警察局刑事警察大隊於九十九年七月三十日北縣警刑六字第0990120282號函在卷可稽。足證上訴人於偵查中雖供出毒品來源，但未因而查獲其他正犯或共犯，並不符合毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之要件。上訴意旨指摘原判決此部分未適用該條項規定減輕其刑，有適用法則不當之違法云云，尚有誤解，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。上訴人所犯販賣第二級毒品之罪，為法定本刑屬無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪，第一審判決業已說明其如何依刑法第五十七條之規定審酌上訴人犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑（每罪均處有期徒刑二年）之理由稽詳，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，並無過重或過輕之情形。上訴人上訴意旨以其坦承全部犯行，此部分量刑過重云云，核係對事實審法院量刑職權之適法行使，任意指摘，且非指摘原判決認其第二審上訴未敍述具體理由有何不當，難謂已符合首揭法定第三審上訴要件。㈢、第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂具體理由之審查，當係指相對應於第一審判決之採證認事、用法或量刑等各項有無顯然影響於判決之違法或不當而言，並因個案之不同而具浮動性。上訴理由之敍述，應先合乎具體之要求，始有所述可取與否之實體審理與判斷之問題。上訴意旨另稱：上訴人於偵查及審判中均自白犯罪，唯獨侯韋志部分，上訴人並未意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命予侯韋志，且未賺取價差，業經侯韋志證述在卷。原審未傳喚侯韋志到庭查明，僅以通訊監察譯文即認定上訴人此部分之犯行，有調查職責未盡之違法云云。核此上訴意旨並未具體指摘原判決審認其第二審上訴書狀所敍述非屬具體理由究竟如何違背法令，且上訴人之第二審上訴因未敍述具體上訴理由，既經原審以其違背法律上之程式駁回其上訴，揆諸上開說明，即毋庸對此所述之事實為調查與判斷。是此部分之上訴亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。衡以首揭說明，上訴人關於販賣第二級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、施用第一級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查上訴人提起上訴，並未聲明係對於判決一部為之，自應視為全部提起上訴。又上訴第三審之上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於九十九年十二月三十日提起上訴，僅就販賣第二級毒品部分敍述理由，並未就施用第一級毒品部分敍述不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。

三、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人施用第二級毒品甲基安非他命部分，原審維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項規定論處上訴人施用第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴。核此部分係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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