最高法院一○○年度台上字第一三四○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一三四○號

上訴人

李政哲

上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一００年一月四日第二審判決（九十九年度上重訴字第三九號，起訴案號：

台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二二九八二號），提

起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人李政哲有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人殺人罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）刑法第六十二條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而接受裁判為已足，而所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言。而任何民眾雖能依據刑事訴訟法第八十八條第一項之規定，逕行逮捕現行犯，由於其並非有偵查犯罪職權之公務員，自不能以該依法逮捕之行為即推論被告之犯罪已被發覺。則在被告被送交有偵查犯罪職權之公務員時，在該管公務員尚不知悉犯罪事實與犯人之前，向該管公務員自承犯罪，仍與自首之要件相符。原判決以上訴人於殺人後，既遭證人張宏文及杜武飛限制離去，顯已遭到逮捕，自不得以上訴人未曾離去，即認上訴人符合自首之規定，至於上訴人於警察到來後，供述犯罪經過，乃屬自白，認上訴人之行為不符自首之規定云云，似以上訴人被民眾張宏文等人逮捕即推認其犯罪已被發覺，其法則之適用自屬違誤。究竟上訴人被限制離去而於警察到場時，對該警察自白犯罪，到場之警察是否已知悉本件犯罪事實與犯人？此與判斷上訴人之行為是否為自首攸關，自有調查之必要性，亦非不能調查，原審未予釐清，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實認定與理由說明不相一致，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，即屬判決理由矛盾之違背法令。原判決認定上訴人因個人主觀懷疑同車之游登貴窺視其女友馬茹蕙胸部，即以「你瞄什麼？」等語質問游登貴，然因游登貴回稱：並未窺視其女友等語，上訴人續以：「你敢講，不承認」、「你以為我不敢揍你。」等語挑釁游登貴等情（見原判決第一頁第二二至二六行），認上訴人係對游登貴出言以「你以為我不敢揍你。」

挑釁，惟理由中卻引用證人張宏文於原審所言上訴人向被害人稱「你不要以為我不敢殺你」，資憑為認定上訴人係出於殺人犯意之部分論據，事實與理由已有不相一致，況依卷存資料，證人張宏文於偵查中係證稱上訴人向被害人說，你以為我不敢揍你等語（見偵查卷第二七頁），有關上訴人所言內容，前後之證述，似非一致；另證人賴盈廷於偵查中亦證稱上訴人向被害人稱別以為我不敢打等語（見偵查卷第七六頁），如果屬實，上訴人似未出言「殺人」，此攸關上訴人殺意有無之認定，原審未遑依據卷證資料調查審認說明，致事實猶欠週詳，理由尚有未備。（三）憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟法上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

本件原判決認定上訴人有所載殺人之犯行；依理由之說明，係以證人張志城、賴盈廷、杜武飛於偵查中之證言為其部分論據（見原判決第四頁倒數第十二行以下）。惟稽之卷附筆錄，張志城、賴盈廷、杜武飛於偵查中雖到庭具結作證並為不利上訴人之證言，然於第一審及原審未經上訴人對該三人行使反對詰問權（見第一審卷第二一九頁以下，原審卷第六０頁以下、第八八頁以下、第一三九頁以下各審判筆錄），而上訴人及其辯護人於原審已主張其等均未經詰問，證詞無證據能力，似已聲請法院應予傳喚查證（見原審卷第三三頁、第三七頁背面），原審未為調查，逕採該未經詰問之證詞為不利於上訴人認定之證據，亦屬違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

v