最高法院一○○年度台上字第一四七三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一四七三號

上訴人

張祐浚

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年一月十二日第二審判決（九十九年度上訴字第二○六○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一一三九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張祐浚上訴意旨略稱：㈠被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據；且施用毒品者之指證，亦須有其他必要之證據加以補強，否則不能遽為有罪之判斷。依上訴人與游馥蓮、蕭佩琪、游惠婷間之行動電話通訊監察譯文內容所示，其與游馥蓮於原判決附表（下稱附表）二編號1 所示時間並未碰面，自不可能販賣第三級愷他命（下稱愷他命）予游馥蓮；編號3 部分則是與游馥蓮議價伴唱時間之價錢。而蕭佩琪部分，係因學習經營攤販而向蕭佩琪詢問「倉庫」之事，並無販賣愷他命予蕭佩琪。另游惠婷部分，其於附表六編號7、8所示時間，僅與游惠婷見面一次，應無原判決所認定之二次販賣行為。原判決僅依上訴人自白及證人游馥蓮等人之指證，未有其他補強證據，逕認上訴人有販賣游馥蓮、蕭佩琪、游惠婷愷他命犯行，顯有違背證據法則。㈡上訴人係以成本價新台幣（下同）一千五百元販賣愷他命予陳江嵐，並無營利之意圖，應成立轉讓毒品罪。原判決論以販賣罪，自有違誤。㈢張巧錚向上訴人取得第二級毒品MDMA（下稱MDMA），並無法確認有交付上訴人五百元，且張巧錚遭查扣之紅色碎錠一顆，經化驗後成分為「MDA」，並非上訴人交付之「 MDMA」，上訴人自無販賣張巧錚MDMA之事實，原判決認上訴人有販賣張巧錚MDMA之犯行，亦有違背法令。㈢附表七編號二所示之土黃色錠劑九十九顆，行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）鑑定書固認其中五顆含有愷他命成分，惟其餘九十四顆未經檢驗，原判決逕認該九十四顆亦屬毒品違禁物，予以宣告沒收，有判決理由不備之違法。㈣原判決於事實認定上訴人在民國九十九年四月二日，在台中市○○路「阿拉丁KTV 」前，以五百元出售一顆MDMA及以二千元出售一包愷他命予張巧錚，核與檢察官起訴上訴人販賣愷他命予張巧錚時間係在九十九年五月初某日，地點則為張巧錚台中市○○區○○路八十七巷三十號四樓之二住處外面不符，自非起訴效力所及，原判決顯有未受請求事項予以判決之違法。㈤上訴人就附表一編號1、2，附表一編號3與附表六編號4，附表三編號2與附表五編號5，附表四編號2與附表五編號4，附表五編號1與編號4，附表六編號1與附表七編號一，附表六編號7與編號8 所示犯行，各次交易時間差距僅一小時至四小時不等，應認屬接續犯之包括一罪，原判決予以數罪併罰，有適用法則不當之違法。㈥上訴人係因父親投資失利，無力償還巨額債務，始犯下本案，犯罪情狀顯可憫恕，原判決未依刑法第五十九條減輕其刑，有判決不適用法則之違法云云。

惟查原判決依憑上訴人於原審之自白，證人張巧錚於偵查、第一審、原審之證詞，證人曾佳玲、游馥蓮、賴圯萍、蕭佩琪、陳江嵐、游惠婷於警詢及偵查中之證詞，上訴人與張巧錚分別持用0000000000、0000000000號行動電話監聽譯文及簡訊內容、第一審勘驗筆錄、草屯療養院鑑定書、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具尿液檢驗報告、台中市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表，扣案內含MDMA綠色錠劑一顆、愷他命十二包、內含愷他命土黃色錠劑九十九顆等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審論罪科刑部分之判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人販賣第二級毒品（一罪）、另販賣第三級毒品罪刑（三十三罪），應執行有期徒刑八年二月，併為相關從刑之諭知，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯：其未向張巧錚收取MDMA之價金五百元，不構成販賣罪云云，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人於原審之自白，證人張巧錚、曾佳玲、游馥蓮、賴圯萍、蕭佩琪、陳江嵐、游惠婷之證詞，復斟酌其他證據資料，據以認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人否認有販賣張巧錚五百元MDMA犯行部分之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。上訴意旨㈠㈡㈢所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，均非適法之上訴第三審理由。㈡本件警員於九十九年五月十日十九時四分許，在台中市○區○○○路與衛道二街口上訴人所停放之八九一八－TY號自用小客車內，起出扣案上訴人所有之MDMA及內含愷他命土黃色錠劑等事實，業據上訴人於警詢、偵查、第一審及原審坦承在卷（見台中市警察局第一分局刑案偵查卷第三頁背面、偵字第一一三九一號偵查卷第六頁、第一審卷第一五三頁，原審卷第九九頁、第一○三頁背面、第一六○頁背面）。而該土黃色錠劑總計九十九顆，經取樣五顆鑑定，均檢出愷他命，剩餘九十四顆驗餘重量二十五點九六四九公克，有草屯療養院鑑定書在卷可憑。原判決認剩餘九十四顆為愷他命，並依刑法第三十八條第一項第一款規定予以沒收，核與卷內資料並無不合，自無上訴意旨㈢所指判決理由不備之違法。㈢法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條固定有明文。又犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準。而依卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時促請法院注意更正，法院亦得依職權查明。僅於犯罪時間更動後之犯罪事實已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，適用法律基礎亦隨之變動時，始不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力。本件檢察官起訴書犯罪事實記載上訴人於九十九年四月二日、五月初某日，分別在台中市○○路之「阿拉丁KTV 」外面、張巧錚位於台中市○○區○○路八十七巷三十號四樓之二之住處外面，各販賣一顆五百元之MDMA予張巧錚二次；及於同年五月初某日，在張巧錚上開住處外面，販賣二千元之愷他命予張巧錚一次，並以上訴人自白及證人張巧錚證詞為證據。而就上訴人於九十九年五月初販賣張巧錚MDMA部分，業經第一審判決無罪（檢察官未上訴，已確定）。其餘起訴書所指上訴人於九十九年四月二日、五月初分別販賣MDMA、愷他命予張巧錚部分，原判決認定上訴人係於九十九年四月二日同時販賣，並於理由說明依憑上訴人於原審之自白，證人張巧錚於第一審、原審之指證及二人間之通訊監察譯文所示，起訴書所指上訴人於九十九年五月初某日販賣張巧錚愷他命犯行，時間、地點應為九十九年四月二日在「阿拉丁KTV 」，僅因張巧錚就交易時間、地點記憶有誤所致，自無礙於起訴犯罪事實之同一性，仍在本件檢察官起訴範圍內，乃逕予更正時間、地點等語（見原判決理由三、㈠⒎）。經核於法並無不合，上訴意旨㈣所指，顯非依據卷內證據資料具體指摘之適法上訴第三審理由。㈣數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。至犯罪行為人之犯罪動機，原屬刑法第五十七條等科刑輕重標準應斟酌之範圍，尚非得執為適用刑法第五十九條酌量減輕其刑之依據。原判決業於理由說明本件上訴人於附表一至六所示販賣愷他命之犯行，各次均具獨立性，時間亦可明顯區隔，難認係出於單一決意，於密切之時、地接續侵害同一法益，並係犯意各別，行為時、地互異，應予分論併罰。且上訴人縱係因分擔家中債務，始為本件犯行，亦僅為法院依刑法第五十七條規定量刑之參考，尚難認有情堪憫恕之情形，而有刑法第五十九條酌減其刑之適用等語（見原判決理由四、㈢㈣）。於法無違，亦無上訴意旨㈤㈥所指判決適用法則不當及不適用法則之違法。上訴意旨所指各節，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事、證據取捨及量刑職權之適法行使，及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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