最高法院一○○年度台上字第一八○三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一八○三號

上訴人

林嘉宗

選任辯護人

李銘洲律師

上訴人

黃琳典

選任辯護人

吳尚昆律師

　　　　　　洪榮彬律師

　　　　　　李怡卿律師

上列上訴人等因違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國九十九年一月二十八日第二審更審判決（九十八年度刑智上更㈠字第四五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵續一字第一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人林嘉宗、黃琳典（下稱上訴人二人）共同意圖營利而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、以侵害電腦程式著作財產權之重製物作為營業使用之犯行罪證明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論上訴人二人以共同意圖營利而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，依序各處有期徒刑十月、八月，減為有期徒刑五月、四月，並均為易科罰金折算標準及沒收之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。原判決關於得上訴第三審之意圖營利而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權部分，一、林嘉宗上訴意旨略以：

㈠、告訴人八目科技股份有限公司代表人蕭正富於民國九十七年四月二日審判時，曾稱自台灣電路股份有限公司（下稱台灣電路公司）拷貝（複製）程式二次，第二次有將整個程式拷貝起來云云，然至今卻未見其提出完整證據，且本件由台灣電路公司電腦程式之列印文件，其拷貝當時並未偕同警員或檢察官陪同在場，是否為真，顯有疑問？原判決未詳加審酌、查明該列印文件之取證過程，遽依該文件所為之鑑定報告為林嘉宗有罪之判決，顯有判決不備理由之違法。㈡、原審法院本應委由鑑定機關將電腦程式予以解構、過濾或抽離出其中應受保護之部分，將具有高度抽象性之思想等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部因素所限制部分，予以濾除，再就林嘉宗是否曾經接觸告訴人所享有著作權保護之表達部分及二程式間實質相似程度，加以判斷是否侵害告訴人之著作財產權，始足為判決之基礎。乃原判決逕以告訴人片面指訴林嘉宗於九十三年七月六日自台灣電路公司所取得「Precise Gauge 」機台內之列印程式及國立台灣科技大學（下稱台科大）之鑑定報告，遽行判決，有判決理由不備、適用法則不當及調查職責未盡之違法等語。二、黃琳典上訴意旨略稱：㈠、告訴人並非本件電腦程式之著作人，並未享有著作權，且於偵查中亦自承曾約定黃琳典得分得銷售超級尺利潤之百分之二十五。

原審逕認本件電腦程式著作權歸告訴人所有，顯有判決適用法則不當、理由不備及調查職責未盡之違誤。㈡、告訴人提出所謂侵權之電腦程式列印資料，並非自黃琳典處所查扣，係自第三人台灣電路公司所取得，其既非依法定程序所查扣，未經黃琳典確認，是否為黃琳典所製作？是否經告訴人竄改？黃琳典對此一再爭執，然原審遽採為不利於黃琳典之證據，亦未於判決理由內說明，亦有判決理由不備之違法。㈢、台科大鑑定報告，以有重大爭議瑕疵之電腦程式來源作為鑑定之基礎，何能期待有正確結果？

然原審對此瑕疵不予理會，亦未向原鑑定機關調查或傳訊鑑定人到庭說明，併有判決理由不備及調查職責未盡之違法云云。惟按：㈠、私人以合法方法取得之證據，並無證據排除原則之適用。

原判決已就本件告訴人提出告訴經檢察官送請台科大鑑定之列印程式資料，係告訴人於九十三年七月六日自皇捷科技有限公司（下稱皇捷公司）出售予台灣電路公司之「Precise Gauge 」機器之電腦程式其中「Circle Calculator Class.vb」檔案中列印所得，具有證據能力，應得作為本案證據之理由，論述甚詳。經核於法並無不合。上訴意旨徒憑己見，仍爭執前揭證據並非依法定程序查扣而無證據能力，尚非上訴第三審之適法理由。㈡、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑上訴人二人不爭執黃琳典前任職告訴人公司研發經理，於離職後受僱於皇捷公司擔任工程師，開發出「Precise Gauge 」程式，並使用於自己製造之單軸自動測量機台出售予台灣電路公司之事實，證人即告訴人公司員工林志發、台灣電路公司生產技術部主任李嘉泓、新亞州儀器股份有限公司業務員鄭榮貴之證述，並參酌卷附台科大單軸自動測量機電腦程式及操作介面鑑定報告等證據資料，憑以認定上訴人二人意圖營利而擅自以重製之方法侵害告訴人之著作財產權犯行之論據，而以上訴人二人所辯均為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：⑴本件「超級尺（下稱系爭超級尺）單軸自動量測機」之電腦程式著作具有原創性，其著作財產權係屬告訴人所有，告訴人與黃琳典間並無就系爭超級尺機台賣出金額有百分之二十五分紅之約定。

⑵電腦程式係包括直接或間接使電腦產生一定結果為目的所組成指令組合之著作，包括原始碼及目的碼、操作系統程式及應用程式、編譯程式、微碼等，且不論是用何種電腦語言表現均可，亦不論附著於何種媒介物。而判斷是否侵害電腦程式著作權時，苟行為人之著作與他人著作之內容有頗多相同或實質相似之處，而其於他人創作時復曾接觸該著作，且行為人不能提出自己創作電腦程式之相關證據證明其原創性，則其極有可能係因接觸而抄襲，使二著作之內容相同或相似。本件黃琳典原係任職告訴人公司產品開發研發經理職務，任職期間參與開發系爭超級尺電腦程式，負責撰寫其中影像處理之底層程式，並於任職告訴人公司期間備份持有系爭「超級尺」電腦程式之光碟二片，嗣為警在其任職之皇捷公司辦公室鐵櫃內搜索查扣該二片光碟，並經檢察事務官會同上訴人二人及告訴人代表人等勘驗該二片光碟內容確為系爭超級尺電腦程式及圖檔資料，而在皇捷公司出賣予台灣電路公司之單軸量測機台內取得二頁程式經送鑑定後，與系爭超級尺程式有頗多相同或實質相似之處，有上揭鑑定報告可稽，雖送鑑定者僅有二頁之程式，惟從皇捷公司曾向告訴人公司借用系爭單軸自動量測機參與展覽，復曾向告訴人公司訂購欲代理販售，及僱用自告訴人公司離職之黃琳典設計撰寫單軸自動量測機電腦程式，其目的乃在製造與告訴人公司相仿之單軸自動量測機以為販售，且其製造販售予台灣電路公司之單軸自動量測機功能亦與告訴人公司之系爭單軸自動量測機相仿，則應可知其單軸自動量測機之其餘未送鑑定部分之電腦程式亦與告訴人公司系爭單軸自動量測機電腦程式相同或實質相似，始可運轉操作。上訴人二人亦坦認皇捷公司出賣予台灣電路公司之單軸量測機台之程式係由黃琳典所撰寫，惟黃琳典不能提出其開發設計程式之證據以證明其原創性，則黃琳典係以其於任職告訴人公司期間備份持有系爭超級尺電腦程式之光碟二片，下載重製系爭超級尺電腦程式（包括黃琳典自己撰寫之影像處理底層程式及林志發撰寫之介面程式、鍾玉如設計之介面圖形），再予改作成皇捷公司之單軸量測機程式使用，應堪認定各情。原判決業已依據調查證據之結果，說明其取捨之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、判決不適用法則或適用不當之違法，並非合法之上訴第三審理由。再原判決已載明雖告訴人提出送鑑定者僅有二頁之程式，然已足以認定上訴人二人有上揭犯行之理由，雖原判決未就告訴人代表人蕭正富於第一審所稱：曾自台灣電路公司拷貝程式二次，第二次有將整個程式拷貝起來云云（見第一審卷第七十七頁），縱另有其他自台灣電路公司拷具之程式，亦非屬對上訴人二人有利之證據特別加以說明，但此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，自不得執為上訴第三審之理由。㈢、刑事訴訟法第二百零八條第一項規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。」則法院或檢察官囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人之鑑定時，為探求真實及究明鑑定之經過，於必要時，固得命實際實施鑑定或審查之人到場以言詞報告或說明，惟是否有此必要，法院本有自由酌裁之權，非謂於囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人鑑定之情況，必經實際實施鑑定或審查之人到庭以言詞報告或說明，該經合法調查之書面鑑定報告，始得作為判決之基礎。依原審審判筆錄記載，原審審判長於審判期日，已提示卷附之台科大鑑定報告書並告以要旨，予上訴人二人及其等辯護人表示意見；上訴人二人及其等辯護人亦未聲請傳喚鑑定人到庭報告或說明，則原判決採納業經合法調查之上開鑑定書，作為判決之基礎，核無不合。上訴意旨始指摘上揭鑑定過程有瑕疵，原審未向原鑑定學校查明或傳訊實際鑑定之人到庭說明，有調查職責未盡等違法，亦非合法之上訴第三審理由。

㈣、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人牽連犯九十二年七月九日修正著作權法第九十三條第一項第二款以侵害電腦程式著作財產權之重製物作為營業使用罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對九十二年七月九日修正之著作權法第九十一條第一項之意圖營利而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之以侵害電腦程式著作財產權之重製物作為營業使用部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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