最高法院一○○年度台上字第二七七○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二七七○號

上訴人

廖德榮

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月四日第二審判決（九十八年度上訴字第四八六九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二四一四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即原判決事實欄一、㈠、㈡所示）部分：本件原判決認定上訴人廖德榮㈠、基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十七年十月十七日某時，在桃園縣中壢市內壢地區之伸谷汽車保養廠（下稱伸谷汽車保養廠）內，以提供摻有海洛因之香菸二支供吸食之方式，無償轉讓數量不詳之海洛因予吳文和施用。㈡、復基於販賣海洛因營利之犯意，於吳文和同日施用上開海洛因完畢後，在同址以海洛因一小包一千元（新台幣，下同）之價格，販賣海洛因一小包予吳文和。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判論處上訴人轉讓第一級毒品及販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、犯施用第一、二級毒品等罪，供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文。則施用毒品之人，如供出毒品之來源因而查獲其他正犯或共犯者，既得獲邀減輕或免除其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為轉讓或販賣毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決認定上訴人有原判決事實欄

一、㈠、㈡所示，即轉讓及販賣海洛因予吳文和之犯行，係依憑吳文和於檢察官偵查中不利於上訴人供述各情，而衡情吳文和並無誣陷上訴人之必要，為其主要論據。然上訴人否認有前揭犯行，而吳文和關於此部分所供述之內容前後不盡一致（原判決理由欄壹、一、貳、一、㈠、２），而非無瑕疵。則吳文和關於此部分不利於上訴人供述各情是否確屬事實，尚非全無疑義，案關重典，自應調查其他必要之證據，以察其是否確與事實相符。乃原判決未說明吳文和關於此部分不利於上訴人供述各情究有何補強證據可資參照，逕以吳文和不利於上訴人之供述各情，遽予認定上訴人有原判決事實欄一、㈠、㈡所示之犯行，尚有未合。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。上訴人否認有此部分之犯行，於原審審判期日一再辯稱：九十七年十月十七日，伊因另案遭羈押，不可能出現在伸谷汽車保養廠（原審卷第五十四頁背面、第五十五頁）等語。上訴人上開否認辯解各情是否屬實，其與上訴人是否有此部分之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明上訴人上開否認辯解各情，何以不能為有利於上訴人論斷之理由，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。上訴人上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

二、上訴駁回（即原判決事實欄一、㈢、二所示）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人上訴意旨略稱：㈠、上訴人與吳文和於九十七年十月二十四日之通訊監察譯文，其內記載吳文和於電話中稱：「狐大哥你可以拿兩張軟的女的嗎？我之前跟你講三張嘛」等情，足見吳文和當日係欲向上訴人拿二千元之海洛因。乃原判決於事實欄一、㈢認定記載吳文和於該日向上訴人購買三千元之海洛因，於法有違。㈡、原判決就上訴人如原判決事實欄二所示之犯行，或說明：……此部分應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定論處，雖上訴人於檢察官偵查及事實審法院審理中自白，惟基於法律整體適用不得割裂之原則，不得另依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定予以減輕其刑；或又說明：上訴人所使用門號0000000000號行動電話之SIM 卡，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，其前後論述相互矛盾，於法有違等語。

惟查：原判決認定上訴人有原判決事實欄一、㈢、二所記載，即販賣第一級毒品予吳文和及明知為禁藥而轉讓予范御文之犯行，係以㈠、關於上訴人如原判決事實欄一、㈢所示販賣海洛因予吳文和部分：訊據上訴人雖否認有此部分犯行，辯稱：伊原來是要與吳文和各出三千元一起去購買海洛因，但兩人見面時吳文和說他沒有錢，伊在電話中只是告訴朋友哪裡有賣毒品，伊並未販賣海洛因予吳文和云云。然查上訴人有原判決事實欄一、㈢所示之犯行，業據吳文和於檢察官偵查中證述明確，核與九十七年十月二十三日及同年月二十四日，上訴人與吳文和以行動電話交談及所傳送簡訊之內容相符。又販賣海洛因之罪責甚重，上訴人與吳文和間並無特殊關係，苟非基於營利之意圖，上訴人當無甘冒重典販賣海洛因予吳文和之可能。堪認吳文和不利於上訴人證述各情係屬事實。吳文和於事實審法院審理中雖另為有利於上訴人之證述，惟其改稱各情前後不盡明確一致，且綜合吳文和相關證述各情以觀，堪認其改稱各情係屬事後迴護上訴人之詞，並無足取。上訴人此部分否認辯解各情，係屬事後卸責之詞，不足採信。

㈡、關於上訴人如原判決事實欄二所示轉讓甲基安非他命予范御文部分：訊據上訴人對此部分犯行坦承不諱，並據范御文證述明確，復有彼等二人間之通訊監察譯文附卷可佐。堪認上訴人上開自白各情係屬事實等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，就此部分改判論處上訴人販賣第一級毒品及明知為禁藥而轉讓罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，認定上訴人確有此部分之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。原判決綜合吳文和相關證述各情，及上訴人與吳文和間通訊監察譯文所記載之內容等證據資料，據以認定吳文和於原判決事實欄一、㈢所示時、地，係向上訴人購買三千元之海洛因等情，並非無據，上訴意旨援引相關通訊監察譯文之片段，任意指摘原判決不當，並無足取。綜觀原判決之全案情節及判決本旨，其就上訴意旨㈡所載各情，顯係說明基於法律整體適用不得割裂之原則，上訴人所使用門號0000000000號行動電話之SIM 卡，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，原判決關於上開物品應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收之說明，顯屬誤載，並不生影響於全案情節及判決本旨。自可依聲請或本於職權以裁定更正之，其與判決理由矛盾迥異，上訴意旨㈡所指各情顯屬誤會。上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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