最高法院一○○年度台上字第三一○四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三一○四號

上訴人

郭恆昌

選任辯護人

郭緯中律師

上訴人

劉耀聖

上訴人

劉建廷

上訴人

金 霖

上列一人選任辯護人

陳友炘律師

上列上訴人等因傷害致人重傷等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月十二日、九十九年十二月二十三日第二審判決（九十九年度上訴字第二九三二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度少連偵字第一三０號、九十八年度偵字第八八四一、一九０九０、二０一四五、二０一四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、郭恆昌、劉耀聖、劉建廷傷害致人重傷及金霖販賣第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人郭恆昌上訴意旨略以：㈠郭恆昌僅邀集劉耀聖、劉建廷到場，至於少年于○哲、劉○邦、忻○仰並非郭恆昌聯繫，郭恆昌與上開少年交往情形為何？是否或何時知悉彼等年齡？原判決就上開攸關論罪科刑之基礎，並未記載其所憑之證據及認定之理由，有證據調查未盡及理由不備之違誤。㈡郭恆昌僅欲教訓告訴人林智翔，無使其受重傷之意，郭恆昌到場後僅與劉耀聖說話，依于○哲、忻○仰之供述，可見在林智翔遭圍毆時，郭恆昌距案發現場仍有相當距離，能否知悉劉○邦持刀行兇，尚非無疑。原判決對此未詳予調查，逕認郭恆昌知悉劉○邦攜帶鋒利刀到場，客觀上可預見將造成林智翔傷害致重傷之結果云云，有證據調查未盡之可議。㈢原判決憑以認定林智翔傷勢之財團法人恩主公醫院（下稱恩主公醫院）、財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚紀念醫院）函文，均係林智翔於案發後一年八月後之狀況，對於林智翔受傷後，是否無後因行為介入，是否均按期回診復健，其左手腕之傷勢是否受傷時即已存在，或係未按期回診復健所致，均付之闕如，原判決論斷難認合於經驗法則與論理法則云云。上訴人劉耀聖、劉建廷上訴意旨略以：㈠劉耀聖、劉建廷僅居於受指揮之地位，並非主謀。當時劉耀聖係持安全帽，劉建廷持棒球棍，衡以林智翔所受之傷勢，大抵均非劉耀聖、劉建廷毆打所造成，二人犯罪情節輕微，犯後供承不諱，態度良好，並已與林智翔和解，情輕法重，原判決量刑，未斟酌刑法第五十七條及有無刑法第五十九條減輕其刑之事由，對其二人分別量處有期徒刑三年二月至三年四月，有違罪刑相當原則。㈡原判決認劉耀聖、劉建廷最初之犯意僅在傷害，林智翔之左手腕切割傷應係刀械所為，然劉耀聖、劉建廷並未持刀，林智翔於偶發衝突中，為他人持刀砍傷，劉耀聖、劉建廷並無預見之可能。原判決究依何證據認定有預見之可能，並未於理由內說明；劉耀聖、劉建廷於原審即辯稱不知何人帶刀，縱認係劉○邦所帶，亦非其二人所唆使或交代，且現場有人帶刀一事，二人亦不知情，原判決有理由不備之違法云云。上訴人金霖上訴意旨略以：㈠就販賣第三級毒品愷他命予高暐傑、施金福部分，原判決認金霖於警詢時已坦承不諱，惟依警詢筆錄，警員詢問金霖對於高暐傑、施金福、蔡宗原所稱於九十八年間曾販售愷他命予彼等，有何意見時，回答稱：「有，屬實。」等語。然如此回答，其意如何？指係全部或部分屬實？原判決未說明，有判決不備理由之違法。㈡依高暐傑於第一審之陳述可知，其係先詢問金霖可不可拿桌上之愷他命施用，金霖說可以後，高暐傑遂拿金霖所施用之愷他命供自己施用，金霖並無販賣之意，與原判決認定顯有不同，原審就此未調查，有判決理由矛盾之違法。又金霖是否有要求其支付若干價金？原審未為審認，逕認有對價關係且金霖主觀上有認識及意欲，亦屬理由不備。㈢原判決指金霖意圖販賣而販入者，是否包括供己施用之愷他命不明，此部分愷他命既非用以販賣，即應自金霖意圖販賣而販入之愷他命中剔除，原判決事實尚欠明確，自不足為適用法律之依據，有理由不備之違法。㈣高暐傑、施金福及蔡宗原於警詢、偵查及第一審之證詞，金霖已爭執其證據能力，原判決未說明上開證人於警詢、偵查中所言，有證據能力之理由，有理由不備之違誤。㈤施金福於第一審稱先將新台幣（下同）一千元交給金霖後，再等一段時間，金霖另以電話約其見面交付愷他命，與其在偵查中所述不同，其交付一千元，究係向金霖購買愷他命？或是委由金霖代購？原審未再傳喚施金福調查，有應調查證據未予調查之違法。㈥蔡宗原於民國九十八年六月二十九日警詢、偵查之陳述，均屬傳聞證據，無證據能力，且其內容迥異，倘若屬實，豈有在同日陳述有如此大之差距，非無瑕疵可指，具有顯不可信之情況，原審竟仍採用，非無違誤。又蔡宗原於第一審就相關之事實經過亦無法詳實陳述，是否可採，要非無疑，自應傳喚蔡宗原，藉以發現真實，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由之違誤。再原判決以金霖究係報警或協助警察抓蔡宗原，前後所供不一，認蔡宗原不可能心生怨隙而設詞攀誣；然在通常經驗上，無論何者，其因此而生之怨懟，豈有軒輊可言，原判決認定與經驗法則不符云云。

惟查原判決依憑上訴人金霖之部分自白，證人林智翔、許永祥、劉耀聖、劉建廷、忻○仰、于○哲、劉○邦、高暐傑、施金福、蔡宗原之證言，卷附指認照片三幀，車籍查詢－基本資料詳細畫面一份，案發現場位置圖一份，許永祥0000000000號與郭恆昌0000000000號電話間之通聯紀錄，現場照片三幀，林智翔傷勢照片九幀，監視器翻拍照片十二幀，恩主公醫院診斷證明書、九十九年十月五日（九九）恩醫事字第一五七五號函、醫師回覆病歷摘要及病歷影本，林口長庚紀念醫院九十九年十月八日（九九）長庚院法字第一０四七號函，林智翔之身心障礙手冊，台灣板橋地方法院九十八年度少調字第一五八三號、第八五０號卷，台北縣政府警察局新店分局九十八年十一月十日北縣警店刑字第０九八００五八０００號函暨所附移送書、筆錄及相關資料等證據資料，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於劉耀聖部分、劉建廷、郭恆昌傷害、金霖販賣第三級毒品（高暐傑、施金福、蔡宗原）部分之科刑判決，改判論處郭恆昌、劉耀聖、劉建廷共同成年人與少年犯傷害致人重傷罪刑，金霖販賣第三級毒品三罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於郭恆昌、劉耀聖、劉建廷矢口否認有何傷害致人重傷，金霖矢口否認有何販賣愷他命犯行，郭恆昌辯稱：伊雖無端遭林智翔毆打，找劉建廷去教訓林智翔，然依許永祥、吳建旻、劉建廷所證，伊抵達現場時，已結束鬥毆，伊不知劉耀聖、劉建廷邀集于○哲、劉○邦、忻○仰及綽號「浩呆」、「小祥」等人到場，更不知彼等攜帶兇器，對結果之發生難以預見。又林智翔所受傷害尚未達重傷害程度云云。劉耀聖、劉建廷均辯稱：彼等迭次坦承傷害犯行，態度良好，已與林智翔達成和解，原判決量刑過重。又林智翔左手腕以上之上手臂活動自如，難認已達一肢機能減損程度，且彼等均未攜帶刀械等銳器，對結果之發生亦難以預見云云。金霖辯稱：高暐傑來伊家，問伊可否施用放在桌上的愷他命，經伊同意後，他就自行施用，並給伊二百五十元，伊無販賣之故意或行為，只是單純轉讓；伊單純幫施金福跑腿，沒有從中抽取利益，主觀上無營利意圖，客觀上無販賣行為，僅係轉讓。又未曾與蔡宗原在捷運頂溪站見面，蔡宗原誤認係伊所檢舉，而構詞誣陷伊，伊未販賣愷他命予蔡宗原云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，已在判決內詳予指駁，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原審調取台灣板橋地方法院九十八年度少調字第一五八三號、第八五０號卷核閱結果，說明于○哲、忻○仰、劉○邦，於行為時，均為未滿十八歲之人，郭恆昌、劉耀聖、劉建廷對此亦不否認，郭恆昌等於案發時均為成年人，與于○哲、忻○仰、劉○邦共同犯罪，均應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑等語，並無證據調查未盡及理由不備情形。又郭恆昌雖未實際參與毆打林智翔，然其如何於案發現場指認林智翔，並了解參與毆打之人各自攜帶之兇器，劉建廷、劉耀聖二人雖分持棒球棍、安全帽參與毆打，並非持刀揮砍林智翔，然以案發現場商家林立，如何可清晰目視鬥毆情形，郭恆昌、劉耀聖、劉建廷對於劉○邦攜帶鋒利之刀朝林智翔四肢揮砍，客觀上如何可預見會造成林智翔因傷致重傷之結果，彼等對於林智翔左手腕因刀砍而受有左手腕深部撕裂傷併肌腱、神經、血管斷裂併開放性骨折之重傷害結果，如何應共同負責。而林智翔受傷後，經林口長庚紀念醫院治療結果，其左手因神經麻痺，一手指精細動作無法協調，肌腱狀況因粘連不可分，第三、四、五指無法單獨彎曲，手指無法完全伸直，醫學上恐已達手部機能嚴重減損，如何已達於嚴重減損一肢之機能重傷害等情，原判決理由均已論述甚詳，所為論敘均與卷內證據資料相符，並無上訴意旨所指證據調查未盡及理由不備情形。又量刑輕重與刑法第五十九條之酌量減輕其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。就劉耀聖、劉建廷量刑部分，原判決已說明審酌刑法第五十七條各款所列情形及量刑之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，縱未適用刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，仍不得遽指為違法。又金霖於警詢時就所詢：依你電話通聯紀錄內容，其中高暐傑、施金福、蔡宗原於警詢時供稱你於九十八年曾販售愷他命予他們使用，是否屬實？已明確回答：「有，屬實」等語（見偵字第一九０九０號卷第一七頁），並無語意不明之處。原判決說明販賣愷他命予高暐傑、施金福部分，金霖於警詢時已坦承不諱等語，並無不合。又金霖及其原審選任辯護人於原審準備程序時，均表示對於本件被告以外之人於審判外陳述之證據能力沒有意見，同意作為證據等語（見原審卷一第一００頁反面），原審認上開證人於警詢、偵查時之陳述有證據能力，亦無不合。再供述證據前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許，原判決說明：高暐傑於第一審所稱：其在金霖家房間的桌上看到愷他命，問金霖可不可以拿，金霖說可以，其就拿來用，與其偵查中所稱向金霖買愷他命之情，稍有不同，然高暐傑於第一審稍後亦明白稱：其是跟金霖買的，沒有向別人買的意思等語，並無矛盾之情。就施金福於第一審翻異前詞，所稱與金霖一起合買愷他命云云，如何係迴護金霖之詞，而無足取。蔡宗原於第一審雖就金霖是否販賣愷他命予伊，前後支吾其詞有所迴避，惟最後仍斷然表示其確實係向金霖購買愷他命，沒有誣賴金霖等語。原判決已說明其取捨之理由，並無採證違法或理由不備情形。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。彼等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、郭恆昌詐欺取財部分：查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人郭恆昌因傷害致人重傷案件，不服原審判決提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為詐欺取財部分，亦已上訴。本件第一審係適用刑法第三百三十九條論處郭恆昌詐欺取財罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列之罪之案件，既經原審駁回上訴人在第二審之上訴，依上開說明，已不得上訴於第三審法院，郭恆昌猶對此提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Q