最高法院一○○年度台上字第三四五六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三四五六號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

陳俊銘

上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十二月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第七三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵緝字第一二八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、行使偽造私文書罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決關於行使偽造私文書部分，以公訴意旨略稱：被告陳俊銘有其理由欄一所載檢察官起訴之偽造私文書並予行使犯行，因認被告涉犯刑法第二百十條、第二百十六條行使偽造私文書罪嫌云云（關於被告被訴刑法第三百三十六條第二項業務侵占、第三百三十九條第一項詐欺取財、第三百三十九條之二不正利用自動付款設備之罪嫌部分，另從程序上判決駁回，詳如後述）。惟經原審審理結果，認不能證明被告有被訴行使偽造文書之犯罪，因而維持第一審諭知被告此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。從形式上觀察，原判決關於此部分並無違背法令之情形。檢察官上訴意旨略稱：被告之選任辯護人於第一審準備程序時，即已陳明：「本件能否認罪協商？」；足徵被告畏罪情虛，否則何需提出認罪協商之請求？又告訴人除於民國九十三年十月底委託被告申辦國泰世華銀行之信用卡一張外，其餘二張中國信託銀行信用卡及四張現金卡暨另外三家信用貸款申請書，均係於九十四年一月十二日晚間十時許申辦。告訴人王美婷豈有可能在一夜之間填寫多達十件不同行庫之信用卡、現金卡及信用貸款申請資料？原審未詳予究明，有理由不備之違法等語。

惟查：（一）犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合全部卷證資料，於理由欄說明告訴人因要用信用卡，才填寫信用卡申請書，但怕家人知道，所以寫被告之地址；並曾親自填寫現金卡之申請書及親自辦理信用貸款之對保，共領到四張現金卡，且曾接到信用卡申請之照會電話；現金卡、信用卡、信用貸款均係由告訴人自行辦理，並同意被告使用，因而為被告無罪之諭知（見原判決正本第五、八頁）；經核原判決並無違反經驗法則、論理法則、證據法則，亦無判決理由不備之違誤。（二）刑事訴訟法第七編之一之協商程序，其目的乃在合理、有效利用有限之司法資源，期提高裁判品質，以維持程序及實體之正義；其中所謂「被告認罪」，僅係被告為達成協商合意，因應該法定程序條件所為之訴訟行為，並非即可認被告有自白犯罪之意而承認犯罪；即使被告於協商中同意認罪，然於審判程序中仍非不得為無罪之抗辯，不受協商之拘束；是同法第四百五十五條之七規定：「法院未為協商判決者，被告或其代理人、辯護人在協商過程中之陳述，不得於本案或其他案件採為對被告或其他共犯不利之證據。」於此，在證據方面，關於被告或其辯護人於協商過程中所作之陳述，不得作為不利被告或其他共犯之判斷依據。本件原審並未以被告之選任辯護人曾於第一審準備程序時為協商之請求而為協商判決；揆諸上揭說明，自不得以被告之選任辯護人曾為協商之請求，即以之為不利被告之認定依據。上訴意旨關於此部分係屬誤會。其他上訴意旨所執，無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項重為爭執，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、業務侵占、詐欺取財及不正利用自動付款設備之罪部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。本件檢察官不服原判決，於九十九年一月十九日提起第三審上訴，上訴狀未聲明僅對原判決關於被告被訴行使偽造私文書罪部分提起上訴，應視為對原判決關於被告被訴業務侵占、詐欺取財及不正利用自動付款設備之罪部分亦提起上訴。查被告被訴刑法第三百三十六條第二項業務侵占、第三百三十九條第一項詐欺取財及第三百三十九條之二不正利用自動付款設備等罪部分，經原判決維持第一審諭知被告此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。

此等部分核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第三款及第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官就此等部分復提起上訴，自屬違背法律上之程式，俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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