最高法院一○○年度台上字第四二八三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四二八三號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

郭建志

被告

林秉弘原名林盛哲.

被告

莊宜蓁原名莊冠美.

上列二人

共 同送 達

代　收　人　李佩蓉　住台南市○○路457號10樓之5

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年三月三十日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第六四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第七四○二、七四四八、一○○九○、一四五八○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判論處被告郭建志、林秉弘（原名林盛哲）、莊宜蓁（原名莊冠美）共同連續犯行使業務登載不實文書罪罪刑。並以公訴意旨另以：被告等人（本院按：郭建志為上久工程顧問有限公司之負責人，於本案係借用土木技師蔡國正名義，並受相關土石業者之託向主管機關即（改制前）台南縣政府申請土石採取許可；林秉弘係耿正工程有限公司〈下稱耿正公司〉及興玉工程有限公司〈下稱興玉公司〉之實際負責人，莊宜蓁則係林秉弘之特別助理）明知耿正公司所申請之採土場位置，係在台南縣龍崎鄉段○○段1000-11 地號土地之「西面」，於申請開採「設立界樁」時，竟將之「偽設」於同地號土地之「東北面」；又興玉公司之採土場係設同段1000-8地號山坡地上，竟將之「偽設」在同段1000-11 地號土地「西面」即原耿正公司申請土場之位置；而使開採前之各單位會勘時陷於錯誤，同意其土場之設置，因而發予土石採取許可證及開工證明。林秉弘、莊宜蓁並持此通過申請之土石採取計畫書，與承包相關公共工程之廠商訂約供應土方；且明知合法開採無法提供合約數量土方，乃以超採方式獲取申採土方數量；興玉公司土場部分實際並未開採，耿正公司部分則大面積超挖，已開挖輸出達一百三十萬餘立方公尺之土方，嚴重超挖，超挖部分未作水土保持工作，致現場因土石流失之蝕痕明顯，且有部分山坡因開挖面過陡而造成坍方，並破壞原應預留作設置階梯式邊坡等水土保持管理及維護設施之山坡地，造成嚴重水土流失，被告等人亦共同涉犯水土保持法第三十三條第一項第二款、第三項及山坡地保育利用條例第三十五條第一項第一款、第三項罪嫌等語。但經審理結果，認為此部分犯行尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與上揭有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知等情。固非無見。

壹、郭建志部分

一、撤銷（即違反水土保持法、山坡地保育利用條例不另諭知無罪）部分按刑事審判採訴訟主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判，否則即有未受請求之事項予以判決之違法。而訴外裁判，屬自始不生效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其效力。本件起訴書「犯罪事實」欄僅記載：林秉弘、莊宜蓁二人持通過申請之土石採取計畫書，與承包相關公共工程之廠商訂約供應土方；且明知合法開採無法提供合約數量土方，乃以超採方式獲取申採土方數量；就耿正公司部分並有大面積超挖情形（見起訴書第八頁以下）；「證據並所犯法條」欄，亦僅認郭建志涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂、同條例第五條第一項第三款對於職務上行為收受賄賂（此部分已經原審上訴審判決無罪確定），以及刑法第二百十五條之業務登載不實罪嫌（見起訴書第二十四頁）。亦即郭建志並未被訴涉犯水土保持法第三十三條第一項第二款、第三項及山坡地保育利用條例第三十五條第一項第一款、第三項罪嫌。原判決就此逕予審理，並不另為無罪之諭知，即有未受請求之事項予以判決之違法。檢察官上訴意旨雖未指摘及此，然此為本院得依職權調查之事項，應認為上訴有理由，爰將原判決關於郭建志違反水土保持法、山坡地保育利用條例不另諭知無罪部分撤銷，以資糾正。

二、駁回部分

㈠被訴違反貪污治罪條例違背職務收賄部分上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。被告郭建志違反貪污治罪條例等罪案件，檢察官不服原審判決，於民國一○○年四月十四日提出上訴書，因未聲明為一部，視為全部上訴。惟檢察官上訴書所敘述者，僅關原判決就郭建志違反水土保持法、山坡地保育利用條例不另諭知無罪部分之上訴理由，對於郭建志被訴違反貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收賄部分，則無隻字片語敘及，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提理由書，是檢察官對原判決關於郭建志被訴違反貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收賄部分之上訴自非合法，應予駁回。

㈡、業務登載不實部分按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。被告郭建志被訴涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪，最重法定本刑為三年有期徒刑，係上開規定所指不得上訴第三審之罪，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官上訴未聲明為一部，視為全部上訴，已如前述，其就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。

貳、撤銷發回即林秉弘、莊宜蓁部分本件原判決認耿正公司、興玉公司逾原許可土石採區之面積而採取土石，有未依核定之水土保持計畫實施之行為；林秉弘、莊宜蓁對於上二公司未依核定之水土保持計畫實施之行為，均有犯意聯絡與行為分擔；惟渠等共同逾核准土石採取面積採取土石之行為，並無證據證明已致生水土流失之結果，核與水土保持法第三十三條第一項第二款、第三項及山坡地保育利用條例第三十五條第一項第一款、第三項之要件不符等情（見原判決第四一頁㈢至第五十頁）。惟按，山坡地保育利用條例第十條規定：在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一至第九款之開發、經營或使用；同條例第九條規定：「在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用之範圍內，應實施水土保持之處理與維護……四、探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。……」。違反前述第十條規定者，依同條例第三十四條第一項規定，應處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。亦即無正當權源而於他人山坡地內，採取土石，即應成立山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。查耿正公司就前揭1000-11 地號土地，固取得台南縣政府核發之「土石採取許可證」（見原審更㈡審卷二第一六四、一六五頁）。惟依其時有效之土石採取規則（於九十二年三月十二日廢止）第六條第一項第五款規定，申請人申請採取土石時，應附具申請土石區同面積土地所有人或合法占有人同意書或公有土地管理機關准許使用之證明文件。對照卷附土石採取計畫書（見他字第八九三號卷第一三四頁以下）及上開「土石採取許可證」，可知耿正公司申請並獲准於1000-11 地號土地上採取土石之面積，僅約三．九公頃，遠低於該土地面積之七一九五○四平方公尺（即七十一公頃餘）（見偵字第一○○九○號卷第二七七頁土地地籍整理清冊）；林秉弘、莊宜蓁確有超挖情形復經原判決認定如前。則耿正公司申請時提出之同意書範圍如何，與林秉弘、莊宜蓁是否未經地主同意擅自採取土石有關，即有究明之必要。且依原判決附圖所載，林秉弘、莊宜蓁除於1000-11 地號土地採取土石外，似擴及毗鄰之土地，渠等是否獲土地所有人或合法占有人同意，亦有疑義。依起訴書之記載，檢察官既已起訴林秉弘、莊宜蓁以超採方式獲取申採土方數量，實際上亦有嚴重超挖行為，則渠等之行為縱因未致生水土流失之結果，而不成立水土保持法第三十三條第一項第二款、第三項及山坡地保育利用條例第三十五條第一項第一款、第三項之罪；惟若有違反山坡地保育利用條例第十條規定，於他人之山坡地內，擅自採取土石之行為，即應變更起訴法條，依同條例第三十四條第一項之規定論罪。原判決未依卷內證據調查釐清，逕認林秉弘、莊宜蓁被訴之事實不成立犯罪，即嫌率斷。檢察官上訴執以指摘，為有理由，應認本件仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於林秉弘、莊宜蓁共同連續犯行使業務登載不實文書及被訴行賄不另為無罪諭知部分（見原判決第五十頁貳、以下），基於審判不可分原則，均一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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