最高法院一○○年度台上字第四八七四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四八七四號

上訴人

周正興

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年六月二十九日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第二○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一六六四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分：本件原判決認定上訴人周正興有其事實欄二即原判決附表壹編號１至３所載販賣第一級毒品海洛因共三次犯行。因而撤銷第一審關於上訴人如附表壹編號１至３所示販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論上訴人以如原判決附表壹編號１至３所示販賣第一級毒品共三罪（均累犯），每罪均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，依序處有期徒刑十五年四月、十五年六月、十五年五月，並分別諭知相關之從刑。固非無見。

惟查：㈠、第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段定有明文。故第二審法院依上揭規定撤銷原判決之一部者，自應將其所撤銷原判決之範圍，於主文內具體詳載明確，並於理由內敘明其撤銷之原因，始為適法。原判決以檢察官及上訴人所提第二審上訴雖均無理由，但第一審判決就附表壹所示關於販賣第一級毒品共三罪部分均有可議之處，而將第一審判決上述部分撤銷改判。惟其主文第一項僅記載「原判決（指第一審判決）關於周正興如附表壹編號１至３所示販賣第一級毒品罪……撤銷」；並未區分其所謂「如附表壹編號１至３」，究係指「第一審判決附表一編號１至３」，抑係指「原判決附表壹編號１至３」。而「第一審判決附表一編號１至３」所載內容，係上訴人販賣海洛因予吳誠讚一次及楊明泓二次。原判決附表壹編號１至３所載內容，則係上訴人販賣海洛因予吳誠讚（與金美霞合買）二次及陳梓偉一次，該二份附表內容並不相同。若原判決主文所載撤銷第一審判決之範圍，係指第一審判決附表一編號１至３所示販賣第一級毒品罪部分，則該附表其中編號２、３所載上訴人被訴販賣海洛因予楊明泓部分，業經原法院前審（民國九十九年度上訴字第五八○號）判決無罪確定（見原審卷第三十一頁），而不在上訴人上訴之範圍。

反之，若其撤銷第一審判決範圍，係指原判決附表壹編號１至３所載上訴人販賣第一級毒品予吳誠讚（二次）及陳梓偉（一次）部分；惟原判決附表壹編號１至３所載上訴人販賣海洛因予吳誠讚二次及陳梓偉一次之時間、地點與金額，與第一審判決附表一編號１、６、１２所載上訴人販賣海洛因予吳誠讚（二次）及陳梓偉（一次）之時間、地點與金額，亦未盡相同。況依上述規定，第二審法院若認第一審判決不當或違法者，應直接將「第一審判決經上訴部分」撤銷，而非可引用與第一審判決附表內容不符之第二審判決附表內容，作為其撤銷第一審判決之範圍。是原判決主文所載撤銷第一審判決之範圍尚非具體明確，本院自無從為原判決此部分適法與否之審斷。㈡、刑事訴訟法第三百七十條規定：由被告上訴或為被告利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限；此即學理上所謂「不利益變更禁止原則」。此一原則，於檢察官（或自訴人）為被告之不利益而上訴者，固不適用之。

但在被告及檢察官（或自訴人）均上訴之場合，如檢察官（或自訴人）為被告不利益而上訴部分係不合法或無理由者，則仍有上述「不利益變更禁止原則」之適用。本件第一審判決就上訴人所犯如第一審判決附表一編號６所示販賣第一級毒品罪部分，量處「有期徒刑十五年四月」，上訴人及檢察官均對此部分提起上訴。原判決認為上訴人上訴意旨否認此部分犯罪為無理由，而檢察官上訴意旨指摘第一審判決適用刑法第五十九條規定酌減其刑亦為無理由，但因原判決此部分有違法可議之處，而予以撤銷改判（見原判決第二十七頁第十二至十九行）。則檢察官雖為上訴人之不利益而上訴，但原判決既認其上訴為無理由，自仍有上述「不利益變更禁止原則」之適用。乃原判決並未說明第一審判決關於其附表一編號６所示販賣第一級毒品罪部分是否有適用法則不當而撤銷之情形，卻於撤銷後就此部分改判較第一審判決為重之「有期徒刑十五年六月」，依上述規定及說明，難謂無判決不適用法則及理由不備之違法。㈢、我國刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，即其應受審判之對象（範圍），原則上以起訴書（或自訴狀）所記載被告之「犯罪事實」為限。本件檢察官起訴書附表一（即上訴人販賣海洛因之行為一覽表）編號６記載：「上訴人於九十七年九月十五日『下午五時三十分許』，在同附表編號１所示吳誠讚住處（即台南市○○區○○街一○一巷一一六號），販賣海洛因予吳誠讚一次，價格五百元（新台幣，下同）」等情。原判決就此部分起訴事實加以審理後，於其附表壹編號２內認定上訴人係於「九十七年九月十五日十五時八分」，在「台南市○○區○○街一六九巷五十六號」吳誠讚住處，販賣海洛因一包予吳誠讚及金美霞，價格「三千五百元」，並就此部分予以論罪科刑。惟原判決認定上訴人此部分販賣海洛因之時間、地點、對象及價額，與檢察官起訴書附表一編號６所載未盡相符，此部分與檢察官所起訴之事實是否屬於同一社會事實？此與原判決前揭論罪部分是否業經檢察官起訴攸關，原判決未就此項疑點加以釐清說明，遽行判決，亦有判決理由不備之違法。又原判決於附表壹、附表貳、附表甲、附表乙之後，逕編列「附表二」、「附表三」，易啟缺漏「附表一」之疑竇，尚欠妥適。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第一級毒品三罪部分仍有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄三所載未經許可持有如其附表二、三所示改造手槍一支、子彈七發（其中三發為制式子彈，另四發為非制式子彈）及手槍滑套一支犯行，因而撤銷第一審關於上訴人如其附表貳所示非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論上訴人以如其附表貳所示未經許可（原判決誤載為「非法」）持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪（累犯），處有期徒刑三年六月，併科罰金十萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，扣案如其「附表二」

所示之物均沒收。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明；俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：警方將伊所駕駛之自用小客車帶回台南市警察局第五分局門口實施搜索時，並未使伊在場觀看，妨礙伊關於搜索、扣押之在場權，該項搜索、扣押程序顯屬違法。又警方雖稱當時伊之同居女友劉秀惠在場，且經其同意始實施搜索云云，但劉秀惠否認其當時在場。經第一審命警方提出設於上開分局門口監視錄影器所拍攝之影像光碟以供勘驗，警方雖函覆稱：「車子停放處，未裝設監視器，無影像可提供」等語。但劉秀惠事後曾將該分局門口設置監視錄影器之照片寄予伊，而伊亦於原審提出該照片以證明警方函覆不實，惟原審仍未詳加調查釐清，遽採警方前述違法搜索、扣押所取得之物，作為伊犯罪之證據，自屬不當。又警方在伊自用小客車內所查扣之槍械、子彈等物，均係張世昌所寄放，並非伊所有；伊並不知張世昌所寄放之袋子內裝有何物，係事後經警方告知，始知悉其內裝有槍械、子彈等違禁物。伊於原審聲請傳訊證人即與張世昌同住之友人王昭明，以調查其曾否看過張世昌持有扣案之槍械及子彈，原審未予傳訊調查，遽行判決，亦有未合云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨雖指摘警方有前述違法執行搜索、扣押情形。然原判決已說明：本件台南市警察局第五分局警員於執行搜索、扣押時，其筆錄已載明係依據刑事訴訟法第一百三十一條之一為附帶及經受搜索人同意而為搜索；執行人員出示證件表明身分並告知執行範圍，上訴人亦於同意執行搜索欄內簽名，有搜索、扣押筆錄在卷可憑。又本件係因警方依法對上訴人實施通訊監察而得知其涉有販賣毒品重嫌，經取得檢察官核發之拘票後，由警員駕車跟監上訴人及劉秀惠，因情況急迫，乃逕將上訴人及劉秀惠拘提逮捕。

惟因當時路面施工，且為下班時間，為避免影響交通，乃將上訴人、劉秀惠及上開自用小客車帶回警局處理。嗣經上訴人及劉秀惠同意後隨即在警局門口執行搜索、扣押，並在該自用小客車內查獲如原判決附表二、三所示之槍械、子彈等物，是警方對上開自用小客車所實施之附帶搜索及扣押程序，並無違法情形，其因而查扣之槍械、子彈等物自有證據能力。上訴人辯稱前揭扣案之物係警方違法搜索、扣押所取得而無證據能力云云，洵不足採。

至上訴人雖聲請調取警局監視器錄影光碟，惟警方執行附帶搜索程序既無違法情形，其聲請核無必要等情綦詳（見原判決第三頁倒數第三行至第五頁第十行）。又上訴人、劉秀惠及其等所駕駛之自用小客車於案發當時均由警方帶回警局，並於警局門口實施搜索、扣押程序，而上訴人及劉秀惠均同意警方實施搜索、扣押，並均在搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據上簽名，有各該筆錄、表據附卷可稽（見警卷第四至七頁）。且上訴人於警詢時復供稱：警方在其車內所查扣之槍械、子彈等物係綽號「世昌」者所有，伊係於警方攔查時始知其車內該包物品係改造槍械、子彈等語（見警卷第十二頁背面及第十三頁）。可見警方於實施搜索、扣押時，上訴人及劉秀惠應在場會同，且扣案之槍械、子彈確係警方在上訴人車內所查扣。至上訴人於原審雖提出劉秀惠所拍攝台南市警察局第五分局門口設置監視錄影器之照片一張為證（見一審卷第一○三頁）。但原判決已說明：並無法從該張照片看出監視器實際裝設位置及其拍攝角度，尚難憑此證明警方有違法搜索、扣押等情綦詳（見原判決第二十頁倒數第六至三行）。上訴意旨事後空言主張警方於實施搜索、扣押時未命伊在場，妨礙伊之在場權，並據此謂警方所實施之搜索、扣押程序違法云云，要非適法之第三審上訴理由。又上訴人於原審雖辯稱：警方所查扣之槍械、子彈等物，均係張世昌所有，並非伊所持有云云。然原判決對上訴人此項辯解已詳加審酌，並在理由內詳敘其何以不足採信之理由甚詳。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執陳詞，漫指原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。至上訴人於原審雖聲請傳訊證人王昭明，以調查其曾否看過張世昌持有扣案之槍械及子彈等情，然原判決既認此部分事實已臻明確，並無傳訊王昭明之必要而未予傳訊，於法尚無違誤。雖原判決其理由對此未加以說明，固略欠週延，但並不影響本件判決之結果。上訴意旨執此無關判決結果之問題指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非仍執其在原審之同一辯解，就原判決採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭論，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當。揆之首揭說明，應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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