最高法院一○○年度台上字第四八九○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四八九○號

上訴人

黃任瑤

選任辯護人

劉志卿律師

上訴人

吳政育

選任辯護人

周復興律師

上訴人

曾宥育原名曾泓翔.

選任辯護人

吳炳輝律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年一月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第一二四四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第一六三九、一九三三、二三五五、二四七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷部分（即黃任瑤關於原判決附表一編號三、四部分）：本件原判決認定上訴人黃任瑤有原判決附表（下稱附表）一編號

三、四所示販賣第三級毒品愷他命予盧柏志二次之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之判決（第一審係認此部分經審理結果，不能證明黃任瑤犯罪，因檢察官起訴書認上開部分與後述附表一編號一、二及編號五至七有罪部分屬集合犯之一罪關係，故僅於理由說明不另為無罪諭知），就該部分改判論處黃任瑤以如附表一編號三、四所示之罪刑，固非無見。

惟查：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。」「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」刑事訴訟法第三百四十八條定有明文。其中所謂「有關係之部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部而言。

而起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。於後者之情形，法院既認被告被訴之各罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間不生上揭所謂之上訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及於應另諭知無罪部分。本件檢察官起訴書記載黃任瑤多次販賣第三級毒品之行為，為屬包括一罪之「集合犯」，而經第一審審理結果，認多次販賣毒品之行為，依社會通念尚難認以評價為一罪為適當，乃以業經證明黃任瑤有附表一編號一、二、五至七所示販賣愷他命犯行部分，屬犯意各別，予以分論併罰，另對附表一編號三、四部分，認係不能證明黃任瑤有該犯罪，然檢察官起訴書認與上開其餘有罪部分屬集合犯之概括一罪關係，而僅於理由說明不另為無罪之諭知（見第一審判決第十五、九十四、九十五頁）。惟按原判決既認黃任瑤被訴之多次販賣第三級毒品行為，並無檢察官起訴書所主張集合犯之實質上一罪關係，並就其附表一編號一、二、五至七販賣第三級毒品之數次犯行予以分論併罰，其不能證明犯罪部分，縱依檢察官起訴之犯罪事實，亦應認與各該有罪部分無實質上一罪或裁判上一罪關係可言，始妥適而不相扞格。是以第一審判決就附表一編號三、四部分經為實體上之審理論斷後，認定不能證明犯罪，而僅於理由說明該部分因公訴意旨認與有罪部分有集合犯之一罪關係，故不另為無罪之諭知云云，與上開說明不合，但要為第一審判決關於該部分判決格式正確與否之問題，此於附表一編號三、四部分犯行業經認定與其餘有罪部分間並無實質上一罪或裁判上一罪關係者，應不生影響。茲黃任瑤僅就其中論罪部分提起第二審上訴，檢察官並未就該不另為無罪之諭知部分提起第二審上訴，揆諸首揭說明，其上訴效力並不及於第一審原應於判決主文另行就附表一編號三、四犯行諭知無罪部分。原審不察，竟誤認此部分犯行亦為黃任瑤對第一審判決有罪部分之上訴效力所及，而併為實體上之有罪判決，自有未受請求之事項予以判決之違法。

上訴意旨雖未執此指摘，然係本院得依職權調查之事項，自應由本院將原判決關於附表一編號三、四部分撤銷，以資糾正及救濟。

乙、上訴駁回部分（即吳政育、曾宥育部分及黃任瑤其餘部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人黃任瑤單獨或與李欣育（未經起訴）共同基於販賣第三級毒品之犯意，販賣愷他命予附表一編號一、二及編號五至七所示李文德（原名李權寶）、盧柏志、陳偉新、黃國利等人共五次。認上訴人吳政育販賣第三級毒品愷他命予附表二編號一至九所示吳永義、朱家慶、蔡承翰、蔡棋融等人，共九次；又基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，轉讓少許愷他命予附表二編號十、十一所示朱家葦施用。認上訴人曾宥育（原名曾泓翔，於民國九十七年十二月三十日更名）基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以電話與林正貿聯繫販賣愷他命事宜，雙方談妥由曾宥育販賣愷他命三包予林正貿，其後曾宥育並未交付，而未遂等犯行。均事證明確，因而撤銷第一審關於黃任瑤、曾宥育上開部分及吳政育如附表二編號五部分所為科刑判決，改判論黃任瑤以如附表一除編號三、四部分以外所示販賣第三級毒品之罪刑；改判論吳政育以如附表二編號五所示販賣第三級毒品罪之罪刑；改判論曾宥育以販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑二年八月。另維持第一審論吳政育以附表二編號一至四、六至十一所示販賣及轉讓第三級毒品等罪部分之科刑判決，駁回吳政育此部分在第二審之上訴。就吳政育撤銷改判與駁回上訴部分所處之刑定應執行有期徒刑八年六月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人等之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。黃任瑤上訴意旨略以：㈠、原判決於事實認定：黃任瑤單獨或與李欣育共同基於販賣第三級毒品，或共同意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯意，然原判決認定之犯罪事實中，並無任何共同意圖販賣而「持有」第三級毒品愷他命之犯行，且原判決理由內亦僅認定黃任瑤販賣毒品，原判決前後認定不一，有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決事實及附表內認定黃任瑤販賣愷他命予盧柏志之包數、金額不一，亦不明確，有判決理由矛盾之違法。㈢、原判決認定：黃任瑤係單獨或與李欣育共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意而販賣毒品，則黃任瑤是否具營利意圖，攸關其應否負販賣毒品之罪責，原判決未予說明，有判決不備理由之違法等語。吳政育上訴意旨略以：㈠、吳政育於警詢及偵訊之陳述，對於毒品之出處、時間、地點、價格、販賣之對象及管道均明確交代，已為犯罪之自白，原審未予以減刑，有判決適用法則不當之違法。㈡、吳政育於警詢及偵查中之陳述，僅針對被詢問於九十七年三月七日至同年月十二日止，是否有販賣毒品而為回答，而本件原判決認定吳政育販賣毒品之日期，均未在上揭期間內，自無從於偵查中為自白，則伊於法院審理時自白，自應依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕刑責，原判決未予減輕，有判決不適用法則之違法。曾宥育上訴意旨略以：㈠、原審於最後審理期日未於審判筆錄為更新審理之記載，已有依法應更新審判而未更新之違法。又有關證人林正貿於台灣雲林地方法院九十九年度訴字第二０八號相關卷證，原審亦未提示並告知內容，亦未讓曾宥育表示意見，有調查未盡之違法。㈡、原判決以：林正貿有施用愷他命之紀錄，且依通訊監察譯文內容，曾宥育曾撥打電話聯絡林正貿購毒事宜，進而認定曾宥育有販賣毒品動機。然前揭譯文並無任何販毒之說詞，原判決僅因林正貿有施用毒品之紀錄，推測其與曾宥育間有販毒之合意，有判決不備理由之違法。㈢、林正貿雖於偵查中證稱：曾宥育於九十七年三月七日六時五分許打電話給伊，問伊要不要買愷他命云云。然其於原審時證稱：前揭通話內容是伊要向曾宥育買衣、褲，每件約新台幣（下同）一千餘元等語。又稱：伊偵訊時所言係屬不實，伊今天就是要來澄清等語，足見其於偵訊所言不可採。原判決對於前揭有利於曾宥育之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈣、原判決以：曾宥育並無適用刑法第五十九條規定酌減其刑之必要云云，然原審未審酌曾宥育之身分為學生及家庭經濟等社會狀況，即遽認無刑法第五十九條之必要，有判決適用法則不當之違法等語。惟按：㈠、原判決並未認定黃任瑤有共同意圖販賣而持有第三級毒品之犯罪事實，是原判決事實欄內有關黃任瑤「共同意圖販賣而持有第三級毒品愷他命」應係顯然之贅載，除去該瑕疵於判決本旨及結果均不生影響，自不得據為第三審上訴之合法理由。㈡、黃任瑤被訴附表一編號三、四販賣毒品之罪嫌業經無罪確定，已如前述，則原判決以證人盧柏志於警詢經警提出九十六年十一月二十九日之通訊監察譯文後供稱：伊以三千五百元向黃任瑤購買五件愷他命等語（見原判決第十三頁第七列起），憑以認定黃任瑤有附表一編號二所示之犯行，於法即無不合。㈢、判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。原判決關於黃任瑤販賣第三級毒品之犯罪事實欄內固未記載其係基於營利之意圖（見原判決第二、三頁事實一部分），但於理由內已說明憑以認定黃任瑤有營利意圖之心證理由（見原判決第二十頁理由五部分），其說明與認定復於經驗及論理法則皆無違背，自難指為違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈣、犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。其立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序盡早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。本件警詢及偵查中，固僅係就吳政育是否於九十七年三月七日至十二日止有無販賣毒品之情事而為詢（訊）問，然於警詢時吳政育另亦供稱：「（你是否有販賣毒品給未成年人或學生施用？）沒有。」（見偵字第一六三九號卷㈡第六十頁）。足徵警方就其他販賣之犯行亦已予以吳政育自白犯罪之機會，而吳政育並未就附表二編號一至四、六至十一所示販賣第三級毒品及轉讓第三級毒品之犯行為自白，則原判決以吳政育就上開販賣犯行雖於審判中自白，但未於偵查中自白，而不予減輕其刑，並無判決不適用法則之違法，吳政育執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈤、犯毒品危害防制條例第四條至第八條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文。

吳政育於九十七年四月一日第一次警詢時及同年四月一日之偵查中固供稱：伊要向林佳怡拿愷他命；有幫王佳宜去取毒品交王佳宜販賣各等語（見偵字第一六三九號卷㈡第五十五至六十、一一三頁）。然林佳怡於九十六年十二年十二月十七日及九十七年二月二十一日、二月二十六日、二月二十八日、三月七日即因販賣毒品案件經彰化縣警察局執行監聽，有監聽譯文在卷可憑（見彰警刑偵一字第九七００號第十七至三十三、七十至九十四、一四０、二０二頁、偵字第一六三九號卷㈡第九十三頁）。是吳政育上開所供與林佳怡被查獲無因果關係，原審未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑，亦無不合。㈥、審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔十五日以上者，應更新審判程序，固為刑事訴訟法第二百九十三條後段所明定。此所謂更新審判程序，係指審判期日所應進行之法定訴訟程序重新予以踐行。本件原審九十九年十二月二十二日辯論終結後，於一００年一月十二日再開辯論，審判長於審判期日除諭知「再開辯論，更新審理程序」，並徵得曾宥育是否同意引用九十九年六月二日、六月二十三日、八月十一日、九月二十九日審理程序及筆錄，曾宥育明示同意外，亦依法命檢察官陳述起訴及上訴意旨，進行證據調查及行言詞辯論等，有該次審判程序筆錄為憑（見原審卷㈢第一五七至一九０頁）。所踐行之訴訟程序於法並無不合。又曾宥育於九十九年九月二十九日審判期日就原審提示證人林正貿於警詢、偵查中及原審之證述亦已表示：其於警詢、檢察官所述與事實不符，地方法院已傳訊對質過，所述沒意見等語（見原審卷㈢第十八頁背面）；於九十九年八月十一日審判期日調查證據時，經提示原審所調取之九十九年度訴字第二０八號林正貿偽證一案全部卷證並告以要旨，曾宥育亦表示無意見（見原審卷㈡第一三八、二二六頁），並無上訴意旨所指調查職責未盡之違法情形，曾宥育此部分係未依卷存之證據資料執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈦、施用毒品者供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，依法得減輕或免除其刑，是該毒品來源之證言，屬有利於施用毒品者之供述，縱無瑕疵，固不得作為認定其上手犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決依曾宥育自承於九十七年三月七日晚間有以行動電話與林正貿連絡。證人林正貿於偵查中證稱：曾宥育有先打電話給伊，問伊要不要買，他要留三包愷他命給伊，每包零點五公克，這次沒買成等語（見偵字第一六三九號卷㈢第一五五、一五六頁），暨其等間之通訊監察譯文（見偵字第一六三九號卷㈢第一三六頁）等證據資料，憑以認定曾宥育有原判決所載販賣第三級毒品予林正貿未遂之犯行；又以林正貿嗣於第一審翻異前供，要係事後迴護曾宥育之詞，不足採信。其說明、審認俱與卷存訴訟資料相符，論斷亦無違背證據法則，並無上訴意旨所指單憑尿液檢測即遽予論罪之情形。㈧、刑法第五十九條之酌量減輕，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用；事實審法院就此亦有裁量之職權。曾宥育所為係販賣毒品罪，縱其仍然在學，家庭經濟情況不佳，在客觀上亦難認足以引起一般人之同情，原判決未酌減其刑，尚難指為違法。經核上訴意旨均係置原判決明白之論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。黃任瑤此部分及吳政育、曾宥育之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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