最高法院一○○年度台上字第四九四二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四九四二號

上訴人

孫維仁

　　　　　　林嘉祺

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月二十五日第二審判決（九十八年度上訴字第五一二七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第二一八七一、二五九一五號，追加起訴案號：九十八年度蒞追字第一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決附表一編號一、二、四至八、十、十一及附表二部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人孫維仁上訴意旨略稱：㈠、原判決雖以林嘉祺所有之0000000000號與綽號「家宏」者所持之0000000000號行動電話於民國九十七年八月十日下午一時二十分五秒之通訊監察譯文，為孫維仁犯原判決附表一編號二所示犯行之論罪依據，然該通訊監察譯文中所謂「三米鼠」（台語發音，即「免費」之意），係指林嘉祺欲免費提供毒品海洛因予「家宏」使用等情，且林嘉祺亦辯稱：係「家宏」欠伊錢，欲利用還錢之際，向伊索討免費之毒品等語；另林嘉祺與「家宏」於九十七年八月十日下午二時四十分四十秒之通訊監察譯文內容，亦僅能確認「家宏」有交付新台幣（下同）五千元予林嘉祺，惟其二人並未談及「家宏」確已取得海洛因。又原判決附表一編號四所示部分，廖永振於第一審時已證稱：孫維仁交付之物品，其外層係以衛生紙包覆，交付時，伊二人並未對話，待離開後，伊打開衛生紙始知悉為毒品等語，此顯有利於孫維仁之證詞。孫維仁乃於原審聲請傳訊林嘉祺，以證明當時林嘉祺並未將所謂「女生」

之海洛因放在通訊監察譯文中所提之「電腦那個盒子」內，孫維仁亦未曾交付海洛因予「家宏」及孫維仁不知該「用衛生紙包」

之物品即係安非他命等事實。惟原審卻未予傳訊，且就廖永振上開有利於孫維仁之證詞，未予採納，亦未說明理由，自有調查未盡併理由不備之違法。㈡、原判決雖認定附表一編號十、十一所示之購毒者係賴佩君，然依通訊監察譯文所示，賴佩君並未表明自己即係購毒者，而係佯以他人之名義誘騙孫維仁將毒品賣給賴佩君，孫維仁與賴佩君並無達成販賣毒品之協議。此部分縱使孫維仁確有販賣毒品之犯意，惟因他人實際上並不存在，應屬幻覺犯而不成立犯罪等語。上訴人林嘉祺上訴意旨略稱：㈠、原判決雖以「家宏」有交付孫維仁五千元之事實，認定孫維仁於取得五千元之同時，亦有交付海洛因予「家宏」。惟孫維仁已供稱：伊僅代收「家宏」積欠林嘉祺之款項，並沒有拿海洛因給「家宏」

等語，且卷內又無其他積極證據足以證明孫維仁確有交付海洛因。原判決以孫維仁有收取五千元之事實，遽認林嘉祺、孫維仁有販賣第一級毒品之犯行，顯違背刑事訴訟法第一百五十四條第二項之規定。㈡、賴佩君於偵查中所為之陳述，從未經林嘉祺及辯護人於審理時予以詰問，原審尚未確實查明賴佩君是否果已離去原住所，僅依數次傳喚、拘提不到之事實，遽認賴佩君已所在不明，而置林嘉祺及辯護人主張賴佩君未經詰問，其證詞應無證據能力之辯解於不顧，逕採為論罪之基礎，亦有適用法則不當之違法。㈢、廖永振於第一審作證時，先證稱：伊大概只向林嘉祺購買過二次安非他命，每次買一千元等語，嗣經第一審提示其警詢筆錄後，廖永振才改稱其在警詢時所述實在，然其警詢筆錄與第一審之證詞已有矛盾，且警詢筆錄並無證據能力。原審未予詳究廖永振最初於第一審時何以為上開證詞，亦未依林嘉祺之聲請，傳喚廖永振到庭查明何以有該矛盾之處，遽採廖永振於第一審更正後之證詞為裁判基礎，亦有調查未盡之疏誤。㈣、林嘉祺自始即否認曾見過或交付安非他命予周虹初，且觀周虹初於第一審時證稱：伊已無法辨識接通電話者及到場交易毒品者，究為林嘉祺或孫維仁，但伊記得對方有二個以上的行動電話號碼，且不同門號由不同的人固定接聽等語，其既稱無法辨識接聽者之聲音，又如何認定同一門號固定由同一人接聽？周虹初於第一審之證詞尚有待調查之處，原審未依林嘉祺之聲請再次傳喚周虹初到庭作證，遽採周虹初於第一審之證詞為裁判基礎，同有審理未盡之違誤。㈤、原判決既認定林嘉祺與鄭正一之通話內容並未提及毒品交易價格，則該通話內容提及之毒品種類、數量究係出於轉讓之合意或販買之合意即有疑問，原判決不採信林嘉祺與鄭正一之供證，且理由內亦未說明其如何認定該談話內容係出於販賣安非他命之合意而非轉讓，自有判決不備理由併矛盾之違法等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定孫維仁、林嘉祺有其事實欄所載此部分犯行，係依憑林嘉祺於第一審、孫維仁於第一審與偵查之部分供詞，證人丁豪輝、楊煌輝於原審之證詞，鄭正一、廖永振、周虹初於第一審之證詞，賴佩君於偵查之證詞，以及卷附第一審所勘驗之通訊監察譯文、遠傳電訊股份有限公司函覆手機（即0000000000號）申請書、賴佩君之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等證據資料，予以綜合判斷，認孫維仁、林嘉祺此部分犯行堪以認定。並指駁、說明孫維仁、林嘉祺否認犯罪，孫維仁辯稱：原判決認附表一編號二、三、四所示部分，伊沒有跟林嘉祺一起販賣毒品，伊也沒有販賣過海洛因，另原判決附表一編號九、十、十一所示部分，是他們打電話過來，伊只是跟他們敷衍，伊沒有販賣毒品，那來所得分配，伊是因為住在林嘉祺家裡，因為欠人情，但合法的事情伊會幫他做，伊收錢之後，他們找不到林嘉祺，就會打電話找伊，伊會先敷衍帶過，之後再轉告林嘉祺，而賴佩君係因將積欠林嘉祺之金錢交給伊代為轉交，遭伊挪用，乃誣陷伊云云；林嘉祺辯稱：伊跟他們都是好朋友，沒有賺他們錢，他們也沒有收到東西，且驗尿也都沒有反應，伊承認自己有施用毒品，但是沒有販賣，伊不知「家宏」係何人，伊與「家宏」通話時所謂「女的」，可能是叫女孩子，而伊與廖永振係一起合資購買安非他命，另賴佩君一直拖欠伊債款，不知是否因此陷害伊，又周虹初係何人，伊並不認識，亦不知他為何會打電話給伊，至於鄭正一只是打電話向伊詢問安非他命之價格，並非要向伊購買云云，為卸責飾詞，均無足取。本案並非因賴佩君之供述進而查獲孫維仁、林嘉祺，賴佩君並非為邀毒品危害防制條例第十七條第一項之減刑寬典，而誣陷孫維仁、林嘉祺。孫維仁、林嘉祺販賣第一級、第二級毒品，其二人主觀上何以有營利之意圖等由甚詳。因而撤銷第一審就原判決附表二部分所為之無罪判決，改判論處林嘉祺販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑）；及維持第一審論處孫維仁、林嘉祺如原判決附表一所示販賣第一級毒品罪刑（均處有期徒刑）、販賣第二級毒品罪刑（孫維仁、林嘉祺共同犯二罪，林嘉祺另犯五罪，孫維仁另犯三罪＜其中原判決附表一編號三、九部分，上訴未提理由，另駁回其上訴，詳如後述＞；每罪均處有期徒刑），駁回檢察官、孫維仁、林嘉祺在第二審之上訴。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文；是事實審法院有無再傳訊證人之必要，應以待證事項是否已臻明確，當事人之詰問權有無受保障為其判斷之基準。雖該法條僅明定「當事人」而未及於代理人或辯護人，然交互詰問係高度訴訟技巧之法庭活動，為保障當事人之實質機會平等，由具法律專業知識背景之律師充任代理人或辯護人，為當事人之利益直接詰問證人，更能發揮詰問權以發現實體真實之功效，刑事訴訟法第一百六十六條第一項乃規定係「由當事人、代理人或辯護人直接詰問之」，賦與代理人或辯護人之詰問證人與當事人之行使詰問權發生同等效果，故證人於法官訊問時如曾予「代理人或辯護人詰問之機會」者，亦應視同已予當事人詰問之機會，而有前開法條之適用。本件第一審業於九十八年九月二十九日傳訊廖永振、周虹初到庭，並由辯護人對其二人為詰問；該次庭期孫維仁、林嘉祺均在場，雖未親自詰問，但無何主張或異議。依上開說明，應視同已予孫維仁、林嘉祺詰問之機會；而其二人就待證事實已證述綦詳，本件事證已臻明確，亦據原判決於理由欄闡敍甚明。至廖永振於第一審作證之初，雖證稱：伊大概只向林嘉祺購買過二次安非他命，每次買一千元等語，然經受命法官提示其警詢筆錄予以彈劾其真實性時，廖永振業已明確證稱確有於原判決附表一編號一、四、五所示之時、地，單獨向林嘉祺，或向林嘉祺、孫維仁共同購買毒品等情，並無何矛盾或不明瞭之處；另周虹初如何能確認同一門號固定由同一人接聽乙節，與林嘉祺有無販賣毒品予周虹初並無關連；而周虹初、廖永振並無再度傳訊之必要，原判決亦於理由欄說明甚詳，自無上訴意旨所指摘調查未盡之違法情形。又林嘉祺所辯：不知「家宏」係何人，伊與「家宏」通話時所謂「女的」，可能是叫女孩子，另伊與廖永振係一起合資購買安非他命云云，不足憑採等由，亦據原判決於理由欄詳為論斷，原審縱依孫維仁之聲請將林嘉祺轉換為證人，而其所證亦如孫維仁上訴意旨所稱，為有利於孫維仁之證詞（即證稱：伊並未將所謂「女生」之海洛因放「電腦那個盒子」，孫維仁不知「用衛生紙包」之物品係安非他命等語），既已為原審所不採，仍無從據為有利於孫維仁之認定。原審未將林嘉祺轉換為證人而為上開無益之調查，亦無調查未盡之違背法令。㈡、賴佩君屢經第一審及原審傳、拘未到，其已因所在不明而無法傳喚等情，有其戶籍資料、送達證書及拘票在卷可查；而賴佩君於警詢、偵查中所為之陳述應有證據能力，得為孫維仁、林嘉祺論罪之證據等由，原判決亦於理由欄論敍甚詳。林嘉祺上訴意旨指稱原審未確實查明賴佩君是否果已離去原住所，而置林嘉祺及辯護人主張賴佩君未經詰問，其證詞應無證據能力之辯解於不顧云云，指摘原判決違法，顯非依據卷內資料而為指摘之合法上訴第三審理由。㈢、毒品危害防制條例所稱之販賣行為，以行為人基於營利之目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即已完成。又所謂幻覺犯，係指行為人因對於法律認識之錯誤，將客觀上不處罰之行為，誤認為已成立犯罪之謂，而該行為既無處罰之明文，依罪刑法定原則，自不構成犯罪，縱行為人對法規範認識有錯誤，亦不影響犯罪不成立之判斷。本案孫維仁基於營利之意圖，將安非他命交付予賴佩君，並取得價金時，即已構成販賣第二級毒品罪；至於購買者，究係賴佩君或賴佩君之友人，並不影響孫維仁犯罪之成立。上訴意旨指稱孫維仁此部分應係幻覺犯，不成立犯罪，顯係誤解幻覺犯之意義，亦非適法上訴第三審之理由。㈣、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其等上訴（原判決附表一編號三、九部分除外）為違背法律上之程式，應予駁回。

二、原判決附表一編號三、九部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。孫維仁因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，雖於九十九年六月十一日提起上訴，然其就原判決附表一編號三、九所示部分，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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