最高法院一○○年度台上字第四九七六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四九七六號

上訴人

陳治嘉

上訴人

廖 巖

上一人選任辯護人

孟昭安律師

上訴人

張智堯 男民國○○年○○月○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住高雄市○○區○○路196巷18弄9號

　　　　　　曾冠榮　男民國○○年○○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住高雄市鼓山區○○○路711巷2弄11號

　　　　　　　　　　居高雄市○○區○○街27號

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年六月十六日第二審判決（一○○年度上訴字第四三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度少連偵字第一六一、一九一號，同署九十九年度偵字第二八八０八、二九三○九、二九九五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件一、上訴人陳治嘉上訴意旨略稱：（一）毒品危害防制條例第十七條第一項規定之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，倘已起訴即應符合減輕其刑之要件，並不以判決有罪為必要。原審認伊所供出之上游蔡乙銘業經起訴，嗣經判決無罪，即無上開減輕其刑規定之適用，尚有違誤。（二）原審對於伊所犯各罪，是否已審酌刑法第五十九條之規定予以酌減其刑，未見說明，有理由未備之違法。（三）原審對於伊販賣第三級毒品愷他命之價格與販賣毒品所得同視，顯對伊不利，有認定事實與適用法則不符之違誤。（四）原判決以：「本判決所引下列證據，屬傳聞證據部分，檢察官及被告、辯護人均同意作為證據，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，並無不適當之情形，依前開說明，有證據能力」，僅泛言上開證據取得並無瑕疵及違法取證之情形，並非依傳聞證據作成當時之過程、內容、功能等情況，加以綜合判斷，以認定其是否具備適當性之要件，即認定該等傳聞證據均具證據能力，有判決不備理由之違誤。（五）證人毛建鈜於警詢陳述愷他命是向伊購得，惟伊向檢察官陳述係以毛建鈜想抽，將毒品放桌上供其施用，沒有收錢。毛建鈜於警詢、偵查中之陳述屬傳聞證據，原判決遽予採用，有違證據法則及理由不備。（六）證人林頌寧於警詢、偵查中完全未言及於民國九十九年七月二十一日，是否有交付價金予伊。又證人葉于甄於警詢陳述向伊購買三次愷他命，卷內資料並無相關之監聽譯文及通聯紀錄，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

二、上訴人廖巖上訴意旨略稱：（一）伊受陳治嘉委託販賣第三級毒品愷他命二次，每次一小包予蔡佩珊之犯行，於偵查及審判中均自白坦承犯行，符合毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，應予減輕其刑，原判決未予減刑，有適用法則不當之違法。

（二）伊無販賣毒品前科，且本案所涉情節輕微，伊到案後坦承犯行，態度良好，客觀上確有可憫恕之處，符合刑法第五十九條酌減其刑之規定，原審未予酌減，亦未說明其理由，顯有判決不載理由及不適用法則之違法。三、上訴人張智堯上訴意旨略稱：

（一）伊僅單純幫陳治嘉遞送毒品，應僅成立該罪之幫助犯而非共同正犯，原判決論以共同正犯，尚有違誤。（二）伊於偵查及審判中均自白犯行，符合同條例第十七條第二項減刑規定。然原判決竟誤引用同條第一項，自有適用法則不當之違法。又上開自白減刑之規定與刑法第五十九條酌減其刑之規定，兩者規範之目的、要件俱不相同，僅須符合各該規定，即應減刑，自無限制犯罪行為人依同條例第十七條第二項減刑後，不許再依刑法第五十九條規定，遞減其刑之理。四、上訴人曾冠榮上訴意旨略稱：伊僅係依陳治嘉之指示，交付毒品愷他命予買者陳富豪，並向其收取價金新台幣（下同）一千五百元，充其量僅係被指使之角色，無犯罪所得，原審認不合刑法第五十九條酌減其刑之規定，並撤銷第一審所為之緩刑宣告，自有判決理由不備之違法等語。

本件原審經審理結果，認為上訴人等有其事實欄所載，單獨或共同販賣第三級毒品愷他命（俗稱K 他命）及陳治嘉另犯幫助販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）之犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於廖巖、張智堯、曾冠榮之判決，依毒品危害防制條例第十七條第二項於偵、審中均自白之規定，減輕其刑後，改判仍論處廖巖共同販賣第三級毒品二罪刑（詳原判決附表＜下稱附表＞五所示，各處有期徒刑二年六月，定應執行刑三年及相關沒收之宣告）；張智堯共同販賣第三級毒品三罪刑（詳附表四所示，分別處有期徒刑二年六月、二年六月、二年八月，定應執行刑三年六月及相關沒收之宣告）；曾冠榮共同販賣第三級毒品一罪刑（詳附表六所示，處有期徒刑二年六月及相關沒收之宣告）。陳治嘉部分上訴駁回，維持第一審論處其（單獨）販賣第三級毒品共十一罪刑（詳附表二編號1、3、4、6、 9至11、15、20、24、25 所示）；共同販賣第三級毒品共十罪刑（詳附表二編號 2、5、7 、8、12至14、16、18、23 所示）；成年人與少年共同販賣第三級毒品共三罪刑（詳附表二編號17、19、21所示）及成年人幫助少年販賣第二級毒品罪刑（詳附表二編號22所示），合計二十五罪刑（上開與少年共同犯罪及幫助少年犯罪部分，均依兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定，加重其刑。又所犯二十五罪，均於偵查及審理中自白，皆依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑。合併定應執行刑十一年及相關沒收之宣告。另同案被告陳冠宇經原審判處應執行有期徒刑五年六月及相關沒收之宣告，未據上訴，業已確定，附此敘明）。係依憑：上訴人等分別於警詢、偵查、台灣高雄少年法院（下稱少年法院）調查、第一審及原審準備程序與審理中，坦承不諱，核與證人少年湯○○、林頌寧、蔡佩珊、洪明創、林玉婷、毛建鈜、葉于甄、王怡婷、李忠諭、陳怡彣、張婉琪、劉珈伊、黃冠霖、謝宗樺、蔡宏偉、連以誠、戴吉廷、陳富豪、葉乙示、謝菁茹、楊美玲、少年葉○○、許泰彬、蔡睿霖於警詢、偵查中、少年法院調查時、第一審審理時之證述互核相符，參諸證人蔡佩珊、林頌寧、毛建鈜於九十九年七月二十一日為警採集之尿液，經送驗結果，均呈甲基安非他命、愷他命陽性反應，有九十九年八月二十七日濫用藥物尿液檢驗報告三紙暨濫用藥物尿液檢體監管紀錄表在卷可憑，足認渠等三人前開證述俱屬實在。且有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片、通聯譯文及通訊監察書、曾冠榮交付毒品給陳富豪照片二張、陳治嘉與陳冠宇拿取毒品照片附卷可佐，並有如附表七編號1、3、附表八編號3、4、附表九編號4 所示之物扣案可證，而扣案陳治嘉所有如附表七編號1 之白色結晶粉末一包，經送鑑定結果，確屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所稱之第三級毒品愷他命（驗後淨重三．八○九公克），此有高雄市立凱旋醫院九十九年八月十六日高市凱醫驗字第一三九六三號濫用藥物成品檢驗鑑定書一紙附卷足考，事證至灼。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。另查：（一）、毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑，以「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」為要件，而所謂供出毒品來源，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，亦即「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，有先後且相當之因果關係者，始足當之。雖供出毒品來源，然既未因而查獲，自不能依上開規定邀減刑之寬典。原判決已說明：陳治嘉雖於九十九年八月二日警詢時供稱其所販賣之愷他命來源，係向蔡乙銘拿的等語，並經檢察官對蔡乙銘提起公訴，惟起訴後，經台灣高雄地方法院以一○○年度訴字第四○號判決蔡乙銘無罪在案（見原審卷第一九九至二○一頁）。是陳治嘉雖供出毒品來源，但並未因而查獲其他共犯或正犯，自無從依上開規定邀減刑之寬典（見原判決第一○頁３所述），故無上開減輕其刑規定之適用，所為說明與論斷於法並無不合。陳治嘉上訴意旨（一）徒憑己見，再為事實上之爭執，殊非第三審上訴之合法理由。（二）、量刑輕重與是否適宜依刑法第五十九條情堪憫恕，減輕其刑，均屬法院得依職權自由裁量之事項，若在法定刑範圍內予以擇定，客觀上無顯然濫權或失當者，尚難依憑主觀意見，指摘為違法。原判決就駁回陳治嘉在第二審之上訴部分，已說明第一審認事用法核無違誤，量刑尚稱妥適。就廖巖、張智堯、曾冠榮部分，原判決復已說明渠三人犯罪情狀，並無情堪憫恕之處，且所量處之刑亦未過重，在客觀上無足以引起一般人同情之情形，認為檢察官就此部分上訴第二審為有理由，以第一審依刑法第五十九條規定減輕其刑為不當，不應於依毒品危害防制條例第十七條第二項（原判決第一○頁第二行至第一三頁第三行，已說明依該規定減輕其刑之依據，雖其後第二二頁倒數第六行撤銷改判理由，誤繕為同條第一項，與判決本旨不生影響，應予更正，併此說明）之規定，減輕其刑後，再依刑法第五十九條遞減輕其刑。雖理由說明雖較簡略，惟尚非判決不適用法則或理由不備。經核原判決既未逾越法定刑度，客觀上亦未見有濫用量刑權限之情形，自形式上觀察並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不能任意指摘為違法，故無陳治嘉、廖巖及張智堯等三人之上訴意旨（二）及曾冠榮上訴意旨所指之違法。（三）、販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以其扣除成本後之利潤為限，原判決就陳治嘉販賣毒品之交易所得諭知與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之，於法並無違誤。陳治嘉上訴意旨（三）所為指摘，顯有誤會。（四）、所謂證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實之實質上證明價值。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。本件原審就證人陳富豪、葉乙示、戴吉延、謝宗樺、李忠諭、楊美玲、蔡宏偉、連以誠、洪明創、葉于甄、蔡佩珊、林頌寧、湯○○、葉○○於警詢、偵查中證述，證人陳怡文、謝菁茹、劉珈伊、張婉琪、黃冠霖、毛建鈜於警詢中之證述，陳冠宇、廖巖、張智堯、曾冠榮於警詢、偵查中之供述之證據能力，檢察官、選任辯護人及陳治嘉等均同意引為證據（見原審卷第一一七頁），原審斟酌上開言詞陳述之作成，並無違法取供，或證明力過低之情形，認均具證據能力（見原判決第五頁一之論述），核無違誤，難謂有陳治嘉上訴意旨（四）所指之違法。（五）、所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，亦屬販賣構成要件之行為。本件陳治嘉於偵、審中均已自白坦承犯行，核與毒品買者毛建鈜、林頌寧供述相符（見偵一卷第六四至六六頁）；陳治嘉即於上訴本院仍坦承九十九年七月二十一日確有販賣毒品予證人林頌寧，惟尚未收取價金，即遭警查獲等語（見本院卷附陳治嘉於一○○年七月二十八日所提理由狀），足證陳治嘉確有營利之意圖及交付移轉第三級毒品愷他命予林頌寧之行為無訛，縱尚未收取價金即遭警查獲，仍屬販賣罪之既遂。至所辯免費提供毛建鈜施用云云，顯與事實不符，而無可採。是陳治嘉上訴意旨（五）、（六）置原判決之明白論斷於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。（七）、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又販賣毒品罪，祇要以販賣營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。受販賣毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，即係共同販賣。卷查張智堯就附表四所示販賣第三級毒品犯行，於偵查、第一、二審審理中均自白不諱，核與陳治嘉供述情節相符。原判決理由復已說明張智堯與陳治嘉間就附表四之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。張智堯上訴意旨（一）之指摘，並非適法之第三審上訴理由。

（八）、至於緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於法院得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。本件原判決以曾冠榮不符刑法第七十四條所定緩刑條件，認為第一審檢察官上訴有理由，以第一審判決諭知緩刑為不當，乃撤銷第一審所為之緩刑宣告（見原判決第二二頁倒數第二行），並已敘明理由，難謂原判決有何理由不備之違誤。顯無曾冠榮上訴意旨所指之違法。上訴人等其餘上訴意旨，仍執陳詞，對原審採證、認事、量刑等職權行使事項，或原判決於理由內已論斷說明之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件，其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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